臺灣花蓮地方法院刑事裁定 106年度易字第186號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 林薛華選任辯護人 張秉正律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（105年度調偵續字第4號），本院裁定如下：
主 文檢察官應於本裁定送達後十四日內補正被告林薛華犯罪之證據並指出證明之方法。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林薛華、告訴人吳一凡與案外人游志忠共同出資，於民國102 年12月20日購入花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○號中92.6平方公尺（約28坪）土地（下稱314-1土地，其中約28坪部分下稱本案土地），借名登記在被告林薛華名下。詎被告林薛華意圖為自己不法所有，於103 年5月9日，擅以本案土地向花蓮第一信用合作社（下稱花蓮一信）辦理擔保債權總額新臺幣（下同）1656萬元之最高限額抵押權登記而為侵占等語。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第161 條第1 項、第2 項定有明文。而檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。是以，刑事訴訟法第 161條增訂起訴審查制的立法目的，在於確保檢察官的舉證責任，防止濫行起訴，基於保障人權的立場，允宜慎重起訴，以免被告遭受不必要的訟累，並使無罪推定的基本原則得以貫徹。而檢察官舉證責任的內涵，除應盡提出證據的形式舉證責任之外，尚負有「指出證明之方法」的義務。而這「指出證明之方法」，應包括「指出調查之途徑」、「與待證事實之關聯」及「證據之證明力」等事項。又刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物。他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題（最高法院28年上字第2376號判例意旨參照），旨在闡明侵占罪之構成要件，須以行為人先持有他人之物為前提，在具備「持有關係」之情形下，始有「易持有為所有」之問題，而二人以上互約出資以經營共同事業者，在合夥關係存續中所得之財物，應屬合夥人全體公同共有，性質上核與侵占罪所規定「他人之物」之客觀構成要件不符，縱在民事上對於他合夥人負有給付義務，惟尚難逕以其未履行民事上之給付義務，即遽以侵占罪相繩。
三、經查：
（一）關於被告林薛華、告訴人吳一凡與案外人游志忠間對於本案土地係以被告百分之40、告訴人百分之30、游志忠百分之30之比例合資購買，並將本案土地登記為被告所有，而被告於103 年5 月9 日以314-1 土地及本案土地向花蓮一信設定最高限額抵押權，擔保債權金額為1,656 萬元，為被告自承明確，核與告訴人主張相符，並有告訴人所提土地明細、本案土地登記第二類謄本、不動產買賣契約書在卷可參，此部分事實應堪認定。
（二）然被告與告訴人間就本案土地雖係合資購買，然被告主觀上仍認定其與告訴人及游志忠間有成立合夥關係，並於告訴人及游志忠向被告提起民事訴訟請求返還本案土地之應有部分時，並有提出合夥關係之答辯，此有本院104 年度訴字第272 號民事判決在卷可參。且告訴人於偵查中也有承認當初有對於同地段土地分割前有以口頭約定成立合夥關係，後來才將其中92.6平方公尺部分分割為本案土地，此有訊問筆錄在卷可佐（見臺灣花蓮地方法院檢察署 105年度調偵續字第4 號卷第13頁），並有告訴人所提其與被告及游志忠3 人於104 年5 月20日對話錄音譯文在卷可憑（見同署104 年度他字第783 號卷第25頁），亦徵告訴人有認為其等關係屬合夥性質。且目前上開民事案件業經上訴二審審理中，足見雙方對於本案土地是否有成立合夥關係容有爭執空間，雖有合資關係並無疑問，但其餘之民事上法律關係究屬合夥或借名登記關係仍有待釐清。
（三）是被告縱有以本案土地設定抵押之行為，但被告其實對於本案土地外之314-1 土地是具有合法之所有權，本得以該土地設定抵押，就本案土地部分，被告主觀上認知為其與告訴人及游志忠之合夥財物，實與告訴人認知相符，依據上開見解，本案土地應屬合夥人全體公同共有，性質上核與侵占罪所規定「他人之物」之客觀構成要件不符。又被告所為並非移轉不動產所有權之處分行為，而僅係使本案土地產生負擔，借款用以支付購買314-1 土地之價金，不足認為被告有為自己不法所有意圖。況如被告能償還債務，則本案土地之所有權並不會受到影響，則被告所為顯非易持有為所有之侵占行為甚明。另本案土地之面積僅約92.6 平方公尺，相較於整個314-1土地面積2,610.64平方公尺而言，僅佔非常小的比例而已，被告借款並設定抵押所能憑藉者主要還是 314-1土地，本案土地對於貸款之核撥與否影響甚微，實難想像被告確有要侵占本案土地之動機可言。
（四）再被告當初於103 年3 月22日與案外人黃啟嘉購買 314-1土地時（包含本案土地），均有由告訴人代理被告從中協助仲介如代收價金、填載標的物現況說明書之情形，此有不動產買賣契約書、價款收付明細表、付款支票等在卷可憑（見同署105 年度交查字第264 號卷第64至73頁），是該不動產買賣契約書上確有於第3 條付款及交屋相關約定中，付款條件記載銀行貸款辦妥時同時付款之語句，而告訴人既然身為仲介，又代理被告處理上開買賣事宜，足徵其對於被告會以上開地號土地設定抵押，並以貸款支付買賣價金等情應屬知悉。參以游志忠於偵查中證稱： 314-1土地向銀行貸款，我或告訴人沒有擔任借款人或保證人，借款人是被告及其子，因為我們借林志青之名，就是要他們去貸，這是我、告訴人及被告均同意的等語（見同署1010年度偵字第4533號卷第22頁），也足認告訴人確實知悉被告會拿 314-1土地包含本案土地辦理貸款。是被告如意圖隱瞞告訴人設定抵押情事，並欲侵占本案土地，當不致仍委由告訴人擔任買賣之仲介，被告主觀上認為辦理上開貸款已得告訴人同意，顯然並無侵占之犯意。
（五）本案告訴人與被告尚有上開民事案件經法院審理中，其等間法律關係究竟為何，尚待訴訟過程中經民事法院查明認定，已如前述，是本案實屬私人間民事糾紛，不宜動輒以國家刑罰介入私人間民事爭議，否則反而成為私人民事糾紛之打壓對方工具。並基於法律秩序一致性之考量，避免刑事與民事法律保護範圍或價值判斷之相互衝突，自應否定被告主觀上之不法所有意圖，始不致侵越民事法領域之紛爭解決機能，更加彰顯刑事處罰之謙抑性。是本案依檢察官所提證據，僅能證明被告確有以本案土地設定抵押權等情，但顯然無法證明被告有成立犯罪之可能，即屬未達起訴門檻。為貫徹前述刑事訴訟法第161 條起訴審查制的立法意旨，以免被告遭受不必要的訟累，並節約司法資源，本院爰於第一次審判期日前，裁定檢察官應於本裁定送達後14日內補正被告犯罪的證據並指出證明的方法，如逾期未補正，本院將裁定駁回起訴。
四、依刑事訴訟法第161 條第2 項，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 黃柏憲法 官 王國耀上列正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
書記官 林政良