臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度原訴字第3號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 賴偉志選任辯護人 廖學忠律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第3861號），本院判決如下：
主 文賴偉志販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案如附表所示之物及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴關於民國一○六年七月二十八日販賣第二級毒品部分無罪。
事 實
一、賴偉志明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，任何人不得非法販賣，其仍意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以如附表所示門號 0000-000000號行動電話連絡沈皓群後，於自民國106 年7 月29日20時41分許起至同日23時11時10分前某時，在花蓮縣花蓮市○○街附近，約定沈皓群應支付新臺幣（下同）5,000 元之款項（其中2,000 元事後償還，3,000 元尚未給付），並由賴偉志當場販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量約3 公克）予沈皓群。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。被告賴偉志及辯護人均否認證人沈皓群於警詢中之陳述之證據能力，本院審酌上開陳述確屬被告以外之人於審判外之陳述，且均無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 之傳聞例外規定適用，故均對被告應無證據能力，然證人沈皓群於本院審判中到庭證述，上開之審判外陳述自仍得作為彈劾證據使用，附此敘明。其餘本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告與辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承確實於106 年7 月29日以如附表所示之門號0000-000000 號行動電話與沈皓群所持用之門號0000-00000
0 號行動電話連繫，並於當日有與沈皓群見面等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是向沈皓群買手機，當天是沈皓群要拿手機給我，我拿到後就用沈皓群的手機，當時沈皓群是把手機內的SIM 卡拔掉後，將他的手機給我，後來我傳簡訊是跟沈皓群要4 支手機的意思等語，惟查：
（一）證人沈皓群於偵查中證稱：106 年7 月29日當天我有在福建街以5,000 元向賴偉志買到一包安非他命，但我是用賒欠的方式，後來我有還賴偉志2,000 元，還有3,000 元還沒付。這次購得的安非他命我有自己施用，也有一部分賣給吳坤城等語（見他字卷第46頁至第47頁）。並於本院審理中證稱：我106 年7 月29日20時7 分許撥打電話給賴偉志，是要去他租在福建街的房子，到了之後就元向賴偉志購買甲基安非他命1 包，但我只還了賴偉志2,000 元，目前還欠3,000 元。當時我在電話中沒有跟賴偉志提到要買毒品的事情，我是到現場才知道賴偉志有沒有毒品可以賣給我。後面傳的簡訊就是因為我欠賴偉志錢，要先還他我欠的錢，當時是因為我身上沒有錢，所以用賒欠的。當時這些毒品我有些自己施用，有些販賣。我曾經拿1 、2 支手機給賴偉志，2 支手機是先後不同時間給的，但不是10
6 年7 月28日、29日這兩天。是因為我欠他錢，所以拿手機抵債，這是在本件買賣毒品之後的事情，我會欠賴偉志錢是因為有時候他會拿錢給我吃飯，賴偉志沒有因為我拿手機給他而給過我錢，都是我來拿抵帳用的。簡訊中被告跟我說「要先拿4 」，是指要我先給他4,000 元，他要匯給別人。我當天買的毒品有賣一部分給吳坤城，但這部分沒有被起訴等語（見本院卷第148頁至第157頁）。
（二）本院審酌證人沈皓群就106 年7 月29日之證述內容，始終就交易的金額、地點、給付方式等內容陳述一致，且證人之供述，與卷附106 年7 月29日之通訊監察譯文中，賴偉志與沈皓群先於當日19時7 分許、20時7 分許分別以上開門號電話連繫，雙方約定見面之時間、地點，雙方並明確提到約在福建街。其後於20時36分許、20時41分許之通訊監察譯文，均係沈皓群再與賴偉志確認地點，及表示已經到達約定地點之樓下等語，足件證人沈皓群證稱當日係約在福建街，且確實有見面等證述內容，確與客觀事實相符。其後在同日22時59分許，沈皓群以上開行動門號傳送簡訊與賴偉志，稱「我晚一點過去」，其後賴偉志接續於同日23時11分許、23時46分許、23時49分許，傳送簡訊與沈皓群，稱「不要太晚我怕我睡著了」、「你在哪裡我去找你我現在要匯錢給朋友快先回我」、「你先回我我這有點急」等語，並於翌（30）日0 時3 分許傳送內容為「你先拿4 給我我要先匯給人你現在哪裡我去跟你拿回電話給我快點」之簡訊與沈皓群，並於30日1 時50分許傳送簡訊與沈皓群稱「你是要我難做人是嗎給你方便把你當自己的朋友你現在都沒回我電話又打不進去那你要我們下次怎麼配合」。沈皓群並於30日1 時53分許回傳簡訊稱「不是我還在山上等他拿錢給我! 我有在催（誤繕為吹）他們了! 再（誤繕為在）給一些時間好嗎? 真的在等他拿錢回來我就馬上過去你那」等語。自上開簡訊內容可以得知，沈皓群與賴偉志於20時41分許沈皓群到達福建街約定地點見面後，應有再約定沈皓群需於稍晚再找賴偉志見面，沈皓群始會傳送「我晚一點過去」之簡訊與賴偉志。自賴偉志其後傳送簡訊稱「我現在要先匯錢給朋友」、「我這有點急」、「你先拿4 給我我要先匯給人」等語，可知雙方約定稍晚見面之目的，係沈皓群需再給付一定之金額與賴偉志。而此交易之內容與沈皓群上開證稱雙方係交易5,000 元之毒品甲基安非他命，而沈皓群當時賒欠5,000 元未支付，賴偉志要求「你先拿4 給我」是要求沈皓群先支付4,000元等交易細節，均屬相符，足堪認沈皓群證述非虛，且有客觀之通訊監察譯文可資補強，應可採信。
（三）賴偉志雖辯稱上開對話內容係沈皓群要交付手機與賴偉志，並稱其沒有再向沈皓群要錢，也忘記為什麼沈皓群會傳簡訊說晚一點會再過去，「要先拿4 」是指沈皓群要拿4支手機給賴偉志等語（見本院卷第155 頁反面），然此等答辯內容與上開客觀之通訊監察譯文不符，被告於29日23時46分許之簡訊明確提及係要「匯錢」給朋友，方催促沈皓群盡快與其連絡，其後之「你先拿4 給我我要先匯給人」，自亦係指要求沈皓群先給付一定數額之金錢與賴偉志，而使賴偉志得以匯款與第三人。賴偉志辯稱沒有要催沈皓群給付金錢等語，顯與客觀事實不符，且其稱「4 」是指4 支手機，亦與其後「匯」之文義不符，而與上開簡訊之前後文字脈絡亦不相合，顯係被告臨訟編撰，不足為信。而若如賴偉志辯稱是其向沈皓群購買手機，則亦無理由係由沈皓群另外需再支付金錢與賴偉志，足見賴偉志上開辯詞，係將其另外與沈皓群之手機交易與本件毒品交易混為一談，其答辯之情節顯然與客觀事實不符，難以採信。
（四）至辯護人為被告辯護稱：沈皓群另案涉嫌販賣第二級毒品犯罪，本件有虛偽陳述以換取減刑優惠之動機，其供述內容有所可疑等語，然查證人沈皓群雖確實另於本院106 年度訴字第267 號案件中經檢察官起訴涉嫌販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命（106 年度偵字第3208、3209、3860號），但其中起訴被告販賣第二級毒品與「吳坤城」之部分行為，係沈皓群與「吳坤城」於106 年7 月25日之交易，該筆交易之時間係在本件106 年7 月29日交易之前，顯然本件不可能係沈皓群另案遭起訴之毒品來源，沈皓群亦無從因此獲得減刑之優惠，且沈皓群亦於本院審理時證稱自己於106 年7 月29日交易後將部分毒品販賣與吳坤城之部分行為，並未經檢察官起訴，此亦經本院調取本院106年度訴字第267 號案件全卷查對無訛，並有該案例次調查及準備程序筆錄在卷可參，足見其審理範圍並未及於106年7 月29日以後與「吳坤城」之交易，被告亦未曾於該案主張供出毒品來源之減輕規定主張。是辯護人上開所辯，顯僅係主觀之臆測，而客觀上沈皓群該部分行為既無從獲得減刑之利益，其亦未曾以此向承審法院主張減輕其刑，自難認沈皓群有何因其另外涉嫌販賣毒品案件而虛偽陳述之動機。又辯護人另辯護稱：沈皓群與賴偉志未曾於電話中提及毒品交易之內容，自不可能貿然跑至賴偉志家中購買毒品等語，然查現今販賣毒品之人均知悉有受通訊監察之風險，少有直接於電話中直接表明購買毒品之用語者，實屬毒品交易之常態，況觀諸本件通訊之開始係賴偉志傳送簡訊與沈皓群確認時間、地點，足見雙方於此之前已以另行其他方式約定當日要進行交易無訛。本件客觀之通訊監察譯文既與證人沈皓群之供述勾稽比對無訛，自堪為沈皓群供述之補強，不能僅以譯文中未明確提及「安非他命」之用語，即認雙方並非交易毒品。辯護人上開所辯，尚無可採。從而，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告於販賣毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，以下稱新北地院）以99年簡字第1413號判決處有期徒刑5 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以99年度簡字第4408號判決處有期徒刑
4 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以99年度簡字第4797號判決處有期徒刑3 月確定；又因竊盜案件，經新北地院以99年度易字第1151號判決處有期徒刑8 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第1719號判決處有期徒刑6 月確定；又因違反毒品危害防制條例，經新北地院以99年度易字第1217號判決分別處有期徒刑5 月、3 月，定應執行有期徒刑7 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以99年度簡字第7616號判決分別處有期徒刑5 月、3 月，定應執行有期徒刑6 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以99年度簡字第4156號判決，處有期徒刑5 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第1931號判決處有期徒刑3 月確定；又因贓物案件，經新北地院以99年度易字第3423號判決處有期徒刑3 月確定，上開各罪，經新北地院以100 年度聲字第787 號裁定定應執行有期徒刑3 年10月確定，嗣於103 年7 月26日期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第5 頁至第22頁）。被告於上開徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依法加重其刑。
三、爰審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該。被告前已有轉讓第一級毒品案件之前科紀錄，本件於假釋付保護管束期間再犯本件販賣毒品犯行，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足見被告並未記取前案徒刑執行之懲戒，依然為本件販賣行為而侵害避免毒品擴散之社會法益，其所為自應予以嚴厲非難。但考量本件被告販賣毒品之次數僅1 次之犯罪情節，兼衡被告自陳國小畢業之智識程度，離婚而有4 名子女，只有1 名成年的子女由其照顧，目前被告從事安裝大理石工作，月收入約6 萬元，沒有其他需要扶養之人等一切情狀（見本院卷第156 頁反面），量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、被告販賣毒品犯行，雖約定有5,000 元之對價，但當時並未給付，而係由證人沈皓群事後償還2,000 元，剩餘3,000 元尚未給付，此為證人沈皓群證述明確，上開2,000 元為被告販賣毒品所得，並未扣案，無刑法第38條之2 第2 項所定情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而未扣案如附表所示手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所持用以販賣第二級毒品甲基安非他命所用，業據證人沈皓群證述在卷，並有上開通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告賴偉志已知安非他命係列管之第二級毒品，任何人不得非法販賣，其仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，而以門號0000-000000 電話，與沈皓群聯絡後，於民國106 年7 月28日下午18時16分許後某時，在花蓮慈濟醫院附近某撞球館外，以1,500 元價格，販賣第2級毒品甲基安非他命1 包（重量約1 公克）予沈皓群。因認被告賴偉志涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例可參。另對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303號、第6128號判決可資參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務（最高法院30年上字第482 號、第1831號判例、102 年度台上字第3128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉有上開罪嫌，無非係以：（一）被告於警詢及偵查中之供述；（二）證人沈皓群於警詢、偵查之證述；（三）卷附之通聯調閱查詢單、被告相片影像資料查詢結果、本院106 年度聲監字第184 、聲監續字第164 號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文、認可函為其所憑之論據。
四、訊據被告堅詞否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當時是我要跟沈皓群買手機，所以約在撞球場見面，但是沈皓群沒有帶手機，所以我就離開等語；辯護人則為被告以前述辯護意旨答辯。
五、經查：
（一）證人沈皓群於警詢、偵查及本院審理中證述內容均大致相符，證稱：106 年7 月28日之通話是我要向賴偉志購買毒品，在通話結束後約1 小時，我跟賴偉志約在慈濟大學附近的BOSS撞球館外面，我以1,500 元之價格向賴偉志購買第二級毒品甲基安非他命1 包（約1 公克），是賴偉志親自將毒品交付給我的等語。該次是我朋友「阿傳」請我幫忙調貨，「阿傳」和賴偉志不認識，也沒有碰到面，我拿到毒品後就轉手給「阿傳」等語。
（二）然觀諸106 年7 月28日與本次交易相關之通訊監察譯文（見警卷第32頁），其對話內容係：
「賴偉志：喂。
沈皓群：喂。
賴偉志：我現在要往市區的方向。
沈皓群：我差不多，他去吃飯啦，嘿呀嘿呀。
賴偉志：就是你講的那個嗎？沈皓群：對，對，對。
賴偉志：好，好。
沈皓群：等他吃飽飯，等下馬上跟我聯絡這樣。
賴偉志：好，好，我現在慢慢開過去。」上開對話內容固能認定雙方確有於通話後碰面，然依此通話無毒品暗語或數量、價金約定之暗示，雖確實有說明第三人去吃飯，但並非特殊反於常情的狀況，亦無法補強雙方是否進行交易及交易之內容，而與上開有罪部分有明確提及價金給付之內容有所不同。故卷內無證據可作為證人沈皓群於106 年7 月28日確於見面後購買毒品證述之補強，是被告有無交付毒品、收取對價，尚屬有疑，按罪證有疑，利歸被告原則，此時自應為對被告為有利之認定。
（三）本件卷內復查無其他證據可資補強證人沈皓群之上開關於
106 年7 月28日被告販賣第二級毒品行為部分供述，故雖被告上開關於購買手機之答辯與上開同月29日、30日之通訊監察譯文不符，但既無積極證據可以補強證人沈皓群之上開供述，揆諸上開說明，本院無從以購毒者之單方指述遽認被告於106 年7 月28日有上開販賣毒品之犯行，自應為被告無罪之諭知，以免冤抑。
（四）至辯護人聲請傳喚證人「阿傳」部分，證人沈皓群並無法提供「阿傳」之年籍資料及連絡方式，本院亦無從傳喚。況證人沈皓群亦證稱「阿傳」並未直接與賴偉志接觸，亦無從認為「阿傳」對於本件犯罪行為之存否能有所認識，本院認無傳喚之可能性及必要性，爰不予傳喚，並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官簡淑如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
刑事第三庭 審判長 法 官 林恒祺
法 官 謝欣宓法 官 何効鋼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 107 年 7 月 23 日
書記官 賴心瑜附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌───┬───────────────────────┐│編號 │內容 │├───┼───────────────────────┤│ 1 │不詳廠牌手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 ││ │張） │└───┴───────────────────────┘