臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度訴字第207號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 陳義生選任辯護人 王姿淨律師（法律扶助）上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1175號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經本院合議庭評議後裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文陳義生明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月。
犯罪事實及理由
一、被告陳義生所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實部分第4 行以下，更正為「陳義生雖不知悉徐文德販賣第二級毒品甲基安非他命予王明進之情事，惟其已知悉徐文德託其轉交之物為甲基安非他命，仍基於與徐文德共同轉讓甲基安非他命犯意聯絡，而於民國106 年5月3日13時20分許，在花蓮縣新城鄉北埔村北埔市場，將前開甲基安非他命交付予王明進。」；證據部分補充被告於本院準備程序及審理時之自白及供述，及證人徐文德、王明進於臺灣高等法院花蓮分院107 年度原上訴字第41號、42號之證述外（見本院卷第139 頁、第143 頁反面），餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
三、論罪科刑之理由
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品。另甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月00日生效之後法，該罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。是核被告所為係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。起訴書雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟業經本院認定係轉讓禁藥，起訴書就此容有誤會，惟因社會基礎事實同一，並經蒞庭實行公訴之檢察官當庭變更起訴法條為毒品危害防制條例第8條第2項、藥事法第83條（見本院卷第138 頁反面），基於檢察一體之原則，此部分自應就檢察官更正後之論罪法條予以審究，又已賦予被告及辯護人就以上變更後之法條為完整防禦辯論之機會，以及檢察官變更後之適用法條已稱恰當，即無再變更法條之必要，附此敘明。被告因轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參照）。
(二)按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）。又毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為販賣者販賣毒品牟利而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪；反之，若受託者僅知悉販賣者委託交付之物為毒品，而不知悉販賣者販賣營利之意圖，則自不能對受託者論以逸脫犯意聯絡外之販賣毒品罪，應僅能論以共同轉讓毒品或偽藥、禁藥罪。查被告並不知悉另案被告徐文德係基於營利意圖，委託其轉交甲基安非他命予王明進，則依前開說明，自無從令被告就另案被告徐文德超越轉讓甲基安非他命外之販賣行為，亦同負共同正犯之責任。是被告及另案被告徐文德就轉讓禁藥犯行之部分，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
(三)被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度花簡字第848號判決處有期徒刑5月確定，並於101年7月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又本院參酌司法院大法官會議釋字第77
5 號解釋意旨，具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素，認被告雖有曾犯施用第二級毒品罪並經執行完畢之事實，然其於本案所犯為轉讓禁藥罪，尚難認被告有何立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。另被告之辯護人雖為被告辯稱：希望能依據刑法第59條規定減輕被告刑度等語，然本院衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而轉讓禁藥之法定最低刑期僅為有期徒刑2 月，自無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。
(四)爰審酌禁止轉讓第二級毒品為我國現行之有效規範，並為毒品危害防制條例及藥事法所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被告轉讓毒品之對象數量及毒品之數量大小所蘊含之不法內涵，另參以被告犯後坦承犯行所揭其已自我認識於本案中錯誤之行為準則，及被告自述高中畢業之智識程度、未婚、沒有小孩、需扶養父母親、在市場賣魚、月收入約新臺幣3至4萬元之家庭生活、經濟狀況對其遵法能力之影響性等一切情狀（見本院卷第144 頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆，並強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林俊佑提起公訴，檢察官戴瑞麒、劉孟昕到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
刑事第一庭 法 官 邱佳玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
書記官 許力方附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附件】