臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度訴字第321號被 告 張竣程選任辯護人 魏辰州律師（法律扶助）被 告 岳君楓選任辯護人 何俊賢律師被 告 蔡家興選任辯護人 孫裕傑律師（法律扶助）上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4025號、第4582號、第4632號、第4635號、第4636號、第4637號），本院判決如下：
主 文張竣程犯如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑。不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑伍年肆月，沒收部分併執行之。
岳君楓犯如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月，沒收部分併執行之。
蔡家興無罪。
犯罪事實
一、張竣程意圖營利，分別基於販賣第四級毒品史蒂諾斯之犯意聯絡，於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，販賣史蒂諾斯予李雨芩。
二、張竣程意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號3 所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，販賣甲基安非他命予陳易承。
三、張竣程、許育誠意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號4、5、6、8、9、10、14、1
5 所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，共同販賣甲基安非他命予劉嘉瑋、何韋毅、王博正、李正偉。
四、岳君楓意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號11、12所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，販賣甲基安非他命予張竣程、許育誠。
五、張竣程、許育誠意圖營利，基於販賣第四級毒品史蒂諾斯之犯意聯絡，於附表編號7 所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，共同販賣史蒂諾斯予李雨芩。
六、張竣程、許育誠、吳俊億意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號13、16、17所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，共同販賣甲基安非他命予林教忠、李正偉。
七、張竣程、吳俊億意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號18所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，共同販賣甲基安非他命予何韋毅。
八、張竣程、吳俊億基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號19所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量及方式，共同轉讓甲基安非他命予何韋毅。
九、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案被告張竣程、岳君楓及其等之辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示承認有證據能力，經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張竣程、岳君楓就上開事實，於偵查中、本院審理程序均坦承不諱，核與證人即共同被告蔡家興、許育誠、吳俊億、證人劉嘉瑋、何韋毅、李雨芩、王博正、林教忠、李正偉於警詢、偵查中所證述之情節大致相符，並有本院核發之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（詳細證據名稱及卷證位置請參附表各編號「證據清單」欄所載），足認被告張竣程、岳君楓之任意性自白與事實相符，事證明確，被告張竣程、岳君楓犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品。另甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月00日生效之後法，該罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。是核被告張竣程就犯罪事實一、五部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品罪（共3 罪）；就犯罪事實二、三、六、七、八部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共13罪）；就犯罪事實八部分所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（共1 罪）；被告岳君楓就犯罪事實四部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2 罪）。被告張竣程、岳君楓因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告張竣程因轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參照）。被告張竣程、許育誠就犯罪事實三、五部分之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告張竣程、許育誠、吳俊億就犯罪事實六部分之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告張竣程、吳俊億就犯罪事實七、八部分之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告張竣程所犯上開販賣第二級毒品罪共13罪、販賣販賣第四級毒品罪共3罪及轉讓禁藥罪共1罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；被告岳君楓所犯上開販賣第二級毒品罪共2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)刑之加重、減輕事由
1、被告張竣程前因違反職役職責案件，經本院臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑10月確定，並於103年12月4日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又本院參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素，認被告張竣程雖有曾犯違反職役職責罪並經執行完畢之事實，然其於本案所犯為販賣毒品罪，尚難認被告有何立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。
2、被告岳君楓前因毒品危害防制條例案件，經本院以106 年花簡字第477號判決處有期徒刑4月確定，並於107年4月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又本院參酌司法院大法官會議釋字第77
5 號解釋意旨，具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素，認被告既有曾違反毒品危害防制條例相關犯罪並經執行完畢之事實，於本案又再犯販賣毒品罪，已足認被告岳君楓有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量其應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
3、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告張竣程、岳君楓就本案附表各編號所示販賣毒品之犯行，於偵查及審理時均供認不諱，已如前述，是被告張竣程、岳君楓就上開販賣第二、四級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就各該犯行減輕其刑。至藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告張竣程縱於偵查及審判中均就附表編號19所示之轉讓禁藥均自白犯罪，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。是被告張竣程就附表編號19所示之轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，附此敘明。
4、按毒品危害防制條例條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101 年度台上字第2426號、第6121號判決意旨參照）。查被告張竣程於偵查中供稱其毒品來源為林○○、李○○（詳見本院卷內之相關資料，該案目前尚在偵查中，事涉偵查不公開之規定，故就林○○、李○○之真實姓名及各該資料之內容，均僅簡略記載），經本院函詢花蓮縣警察局，該分局回覆略以：林○○涉案部分，該局業於108年10月4日以花警刑字第0000000000號刑事案件移送書移請臺灣花蓮地方檢察署偵辦；李○○涉案部分，該局業於108年10月5日以花警刑字第1080050171號刑事案件移送書移請臺灣花蓮地方檢察署偵辦等語，有花蓮縣警察局108 年10月14日花警刑字第1080057125號函暨檢附移送書在卷可按（見本院卷二第154頁至第159頁），又經本院詳核前開移送書，就林○○部分，其販賣毒品之對象並無被告張竣程，尚難認定林○○即為被告張竣程本案販售毒品之來源；而就李○○部分，其雖經員警移送分別於107年5月5日、107 年7月18日，販賣第二級毒品甲基安非他命予本案被告張竣程，然此僅得認被告張竣程於107 年5月5日以後，所販賣之第二級毒品甲基安非他命之來源為李○○，至其餘時間所販賣之甲基安非他命來源，尚難認已因其供述而查獲，是是被告張竣程所犯如附表編號9 、10、13至18所示販賣第二級毒品之犯行，可認被告張竣程有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，其餘犯行尚無證據足認有因被告張竣程供出毒品來源因而破獲其他正犯或共犯，即無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。又綜觀被告張竣程犯罪情節及其供出毒品來源之情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，並依法先加後減之。至被告岳君楓雖稱其毒品來源為「小宇」，惟因被告岳君楓未提供犯嫌年籍而無法繼續偵查等情，有花蓮縣警察局108 年10月14日花警刑字第1080057125號函在卷可按（見本院卷二第154頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
5、又刑法第59條規定，在避免法律所定刑罰對於具體犯罪事實有過度嚴苛之情形，核屬例外所施救濟，必於審酌一切之犯罪情狀，認犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情，且即使宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。又此所謂法定最低刑度，如遇有其他法定減輕之事由，應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低刑度而言。亦即適用其他法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而是否適用該規定酌量減輕其刑，係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院106 年度台上字第2364號判決要旨參照）。查本案被告張竣程就附表編號1、2所示之販賣第四級毒品犯行，本院衡酌被告張竣程就前開犯行，僅係單純為同案被告蔡家興交付毒品予購毒者，且於取得販賣第四級毒品之對價後，復將前開價金全數交付予他人，亦未從中獲取任何金錢或金錢以外之利益，雖禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告張竣程自難諉為不知，然本院衡酌被告張竣程前開販賣第四級毒品之情節，認縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後分別科予最低刑度有期徒刑2年6月（雖為累犯但未加重其刑），仍嫌過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條予以酌量減輕。至被告張竣程、岳君楓其餘販賣第二、四級毒品之犯行，其等所造成之毒品擴散效果及其危害，並不存在何等特殊原因或環境，客觀上無足以引起一般人之同情，況其等犯行業如前述已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，而無科以最低度刑仍嫌過重之情形，依上述說明，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，合併敘明。
(三)爰審酌禁止販賣第二、四級毒品及轉讓禁藥為我國現行之有效規範，並為毒品危害防制條例所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告張竣程、岳君楓於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被告張竣程、岳君楓販賣第二、四級毒品及轉讓第二級毒品之對象人數、毒品數量所蘊含之不法內涵，參以被告張竣程、岳君楓犯後坦承全部犯行所揭其等均已自我認識於本案中錯誤之行為準則，及被告張竣程自述高中肄業之智識程度；離婚、有2 個未成年小孩之家庭生活狀況；小孩目前由前妻、同居人各扶養1 個、無須扶養其他家人、入監前幫忙家裡賣檳榔、月收入約新臺幣（下同）1 萬元之經濟狀況各因素對其遵法能力之影響性等一切情狀（見本院卷第211 頁反面）；被告岳君楓自述高職肄業之智識程度；未婚、有1 個未成年小孩之家庭生活狀況；小孩目前由其與男朋友共同扶養、無須扶養其他家人、入監前為咖啡店店員、月收入約2 萬元之經濟狀況各因素對其遵法能力之影響性等一切情狀（見本院卷第211 頁反面），分別量處如主文所示之刑，並就得定執行刑部分，定其應執行刑，以資懲儆，及強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。
三、沒收
(一)按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號判決意旨參照）。經查：
1、本案被告張竣程所犯如附表編號1、2所示販賣第四級毒品之所得，係由被告蔡家興取走，業據被告張竣程、蔡家興陳述在卷（見本院卷一第55頁反面至第56頁、本院卷二第31頁反面），且卷內復無被告張竣程確有所得之其他證據，是被告張竣程既對前開犯行所取得之財物無處分權限，揆諸上開說明，爰不予宣告沒收。至被告張竣程所犯如附表編號7 所示販賣第四級毒品之所得，其雖於本院送審程序中陳稱：錢的部分有按照之前的承諾，用會客的方式寄給蔡家興，我每個月至少探望他1至2次，我都會把錢寄給他，不是8000元就是5000元，因為蔡家興是我的老大，我幫他做事等語（見本院卷一第56頁），然被告蔡家興於本院準備程序中陳稱：那時候我已經進去監獄；張竣程只有會客1 次寄給我8000元，之後就沒有，張竣程只是我的朋友，他每個月只能來看我1 次，前面3 個月有來看我，只有幫我買百貨2000元而已等語（見本院卷二第32頁），二人所述，互有出入，本院認被告蔡家興實為本案第四級毒品之所有人，若認被告張竣程得自由處分本案第四級毒品，並取得所販得之全部價金，實與常情有違，應認被告張竣程對所犯如附表編號7 所示販賣第四級毒品之所取得之財物，並無處分權限，揆諸上開說明，爰不予宣告沒收。
2、另被告張竣程雖就如附表編號3 所示販賣第二級毒品之所得沒有意見，但就所犯如附表編號4 至6、9、10、13至18所示販賣第二級毒品之所得，於本院送審程序中陳稱：就如我在偵查中所述，是我提供毒品給許育誠，他會跟我說有人要毒品，我就先給許育誠毒品，等許育誠收到錢之後，他才會回來給我本錢；許育誠都是固定給我1000元，因為我跟上游拿的成本是500元，我只賺500元，所以上開編號所販出的所得，超過100 元的部分，都是許育誠自己獲利等語（見本院卷一第56頁）；然被告許育誠則於本院送審程序中陳稱：不是像被告張竣程說的那樣，我都是先把賣得的金錢全部交給張竣程，張竣程會再貼補我油錢；因為我有跟張竣程借貸關係，張竣程問我能不能幫他跑，他沒有交通工具，我跟張竣程是從小就認識的朋友，我也不好意思拒絕，所以我幫張竣程賣毒品；因為這些藥腳只要跟張竣程買過一次毒品，之後張竣程就會叫這些藥腳直接跟我聯繫等語（見本院卷一第59頁反面），是其等就本案所獲取之財物究係如何分配等情，所陳互有出入，本院衡以被告張竣程實為本案犯行實際提供毒品之人，且被告張竣程所犯如附表編號4 至6、9、10、13至18所示販賣第二、四級毒品之所得，為1000元至2500元不等，被告張竣程實無可能於各次犯行中均僅拿1000元，應認被告許育誠之說詞，較為可採。是被告張竣程所犯如附表編號
3 至6、9、10、13至18所示販賣第二、四級毒品之所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3 項規定，於該次販賣第二、四級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3、又被告岳君楓就附表編號11、12販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未據扣案，然業經被告岳君楓自承在卷（見本院卷一第51頁反面），爰依刑法第38條之1第1項、第3 項規定，於該次販賣第二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)又按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。就扣案之三星手機1支（保管字號：107年度刑管字第558號，扣押物品清單見本院卷一第147頁），係供本案販賣第二、四級毒品時所用，業據被告張竣程自承在卷（見本院卷一第55頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收；扣案之Iphone手機1支（保管字號：107年度刑管字第557號，扣押物品清單見本院卷第146頁反面），係供被告岳君楓本案販賣第二級毒品時所用，業據被告岳君楓自承在卷（見本院卷二第210 頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。另就被告張竣程附表編號19轉讓禁藥犯行，雖基於法律不能割裂適用原則，無從依毒品危害防制條例之規定諭知沒收，仍應依刑法第38條第2 項規定，於其犯轉讓禁藥之罪名項下宣告沒收。至另於本案扣案之物，雖分別為被告張竣程、岳君峰所有，然非供被告張竣程、岳君楓本案販賣毒品所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
(三)又本案扣案之毒品部分，因扣案毒品業經本院以108 年度訴字第22號（被告岳君楓施用毒品之犯行）、108 年度訴字第79號判決（被告張竣程施用毒品之犯行）宣告沒收銷毀之，有該二判決書附卷足考，爰不另行宣告沒收銷毀。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告蔡家興明知第四級管制藥品「史蒂諾斯」安眠藥因含有第四級毒品Zolpidem成分，是該等藥品之開立使用，必以合於醫學上需用者，由醫師於每次病患看診時，親自為病患診察確認病因後，方得因視個別病患之症狀判斷應否開立該等藥物，並循正常之給藥程序，由醫師開立處方箋，再由藥事人員負責調劑給藥。倘於病患看診時，僅因病患表示需要安眠藥即未經任何醫療診斷，或不問病患是否已濫服成癮，或不依醫療專業判斷病患是否確有需要此等藥物作為治療使用，便以販賣商品般之模式要求病患以自費方式不定期向渠購買，甚至透過非醫師之他人代為販售該等藥物予病患，實與販賣第四級毒品之行為無異。然被告蔡家興仍基於販賣第四級毒品Zolpidem之犯意，各於附表編號1、2所示之時間、地點及方式（附表編號7部分為起訴書誤載，業經公訴檢察官當庭更正），販賣第四級毒品予附表編號 1、2 所示之人，因認被告蔡家興涉犯毒品危害防制條例第 4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、訊據被告蔡家興堅決否認有何公訴人所指之販賣第四級毒品犯行，辯稱：我承認我有賣史蒂諾斯，我的認知史蒂諾斯是安眠藥，而不是毒品，是診所開給我的，所以我才會去賣等語。其辯護人之辯護意旨則略以：被告蔡家興是從事藝品店工作，其不具有藥學、化學的專業背景，且史蒂諾斯也不像海洛因、安非他命、FM2 等，大家都知道是毒品，亦無法從政府、新聞報導及學校宣導得知史蒂諾斯不能販賣等語。經查，觀諸我國法制上對於定義為毒品而應受管制之物質，乃以附表方式列舉於毒品危害防制條例中，其中列為第三級毒品者約40項，列為第四級毒品者則超過70項，而一般人對於毒品之認識，當主要係來自報章雜誌或電子媒體，除較為人熟知如海洛因、安非他命、愷他命（即俗稱K 他命）等外，對絕大多數擁有冗長且拗口學名之毒品品項，實難期待均有所認識。而本案被告蔡家興並未具有相關藥學之專業知識背景，過去亦無因相類似之案件為偵查機關調查偵辦，其僅係基於「史蒂諾斯」為安眠藥物之認識而購入再出售，是否知悉該藥物含有「佐沛眠」之成分，已屬未知，遑論知悉該成分係屬列管之毒品。本院認不能僅以「史蒂諾斯」客觀上含有毒品成分，遽認被告蔡家興明知該藥物屬管制之毒品而為販售，被告蔡家興抗辯並無毒品之認識，應可採信。
四、綜上所述，被告蔡家興有於附表編號1、2所示時間，販賣史蒂諾斯予證人李雨芩之客觀行為，雖屬事實，然被告蔡家興主觀上是否認識「史蒂諾斯」內含有「佐沛眠」之第四級毒品成分，已經可疑；遑論同時知悉該「佐沛眠」係為毒品危害防制條例所列管之毒品，難認被告蔡家興有「販賣第四級毒品」之主觀故意。此外，卷內並無其他積極證據，足資判斷被告蔡家興明知且有意而販賣第四級毒品佐沛眠，不能證明被告蔡家興故意犯罪，又毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，並無過失犯之處罰規定，依據前開說明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第4項、第17條第1項、第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官戴瑞麒、劉孟昕到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第一庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 何効鋼法 官 邱佳玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 許力方附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
【附表】