臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度原簡上字第27號上 訴 人即 被 告 簡弘源選任辯護人 柏仙妮律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害兵役治罪條例案件，不服本院民國108年10月15日108 年度花原簡字第242 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度偵字第2760號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序審判，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
簡弘源無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告簡弘源（下稱被告）明知其係後備軍人，亦為教育召集回役之應召員，且戶役政機關登記之住處為花蓮縣○○鄉○○村○○000 號，竟意圖避免教育召集，將居住處所遷出上開地址，無故未依規定申報，且未將聯絡方式告知同村之親屬，致花蓮縣後備指揮部所發指定其應於民國108 年4 月22日前往新北市○○區○○路○段00號（忠莊營區）報到之博愛甲字221103號（編號0407）召集令（下稱教育召集令），經其姑婆簡阿双於10
8 年4 月16日收受後，無法通知其本人，致該教育召集令無法送達，被告亦因此逾應召期限2 日而未報到，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項之居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、再按妨害兵役治罪條例已於91年6 月26日修正公布，並自同年月28日生效，修正前妨害兵役治罪條例第11條第1 項（修正後改列第10條第1 項）規定：「後備軍人有左列行為之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」，修正後妨害兵役治罪條例第10條第1 項則規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
9 萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」對照前後之規定，可知修法後，已就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404 號判決意旨參照）。且檢察官就行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀意圖，仍應指出證明之方法，苟行為人僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。又妨害兵役治罪條例第10條第3 項雖規定：「後備軍人犯第1 項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」，而將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1 項之罪」即第10條第1 項之罪，或據以科刑之第
5 條、第6 條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為之重要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即唯有具備此項主觀特別違法要素，致行為人所為有危害於兵役召集時，方具有可罰性，此與修正前同條例第11條第3 項（同修正後同條例第10條第3 項）規定中，立法者以「準用」或「擬制」之方式「架空」其所賴以存立之規範要件者迥不相同，是在解釋上，修正後同條例第10條第3項「以意圖避免召集論」單指刑度上準用修正後同條例第5條、第6 條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義，此即司法院大法官釋字第
517 號解釋文所揭示：「至妨害兵役治罪條例第11條第3 項（即修正後第10條第3 項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。
五、本件聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯意圖避免召集處理而無故不依規定申報致召集令無法送達罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人簡阿双於警詢時之陳述、花蓮縣後備指揮旅第1 營教育召集未報到人員名冊、教育召集令受領回執、花蓮縣後備指揮部查詢作業資料為其論據。訊據被告固坦承其於教育召集令送達時，並未居住於戶籍地即花蓮縣○○鄉○○村○○000 號，亦知悉後備軍人居住處所遷移時應申報，且未收到教育召集令等事實，惟堅詞否認有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，辯稱：我沒有避免教育召集的意圖，是因為我當時在臺北工作，且與親戚有糾紛，才沒有住在戶籍地。我不清楚軍中變更送達地址的流程，我在秀林鄉公所辦理歸鄉時，有跟承辦人說我不住在戶籍地，居所已經遷移等語；辯護人則為被告辯稱：被告從小即由祖母扶養長大，其祖母於102 年11月19日過世後，因曾交代被告不可將戶籍遷移，被告始未將戶籍遷出；又被告將居所遷至臺北係因工作之故，非意圖避免教育召集，故被告主觀上應無犯本件之故意或意圖等語。經查：
（一）被告於105 年7 月9 日退伍離營，而為花蓮縣後備指揮部列管之後備軍人，且設籍在花蓮縣○○鄉○○村○○000號，惟其退伍後未居住於該處，復未依規定向主管單位申報，致使花蓮縣後備指揮部所發、指定其應於108 年4 月22日前往新北市○○區○○路○段00號「忠莊營區」，接受5 日之教育召集令，於108 年4 月16日由其姑婆簡阿双收受之，然因被告未居住上址且電話不通，簡阿双無法轉交予被告，致教育召集令無法送達予被告本人等事實，業據被告於偵查中供承不諱（見偵卷第44頁），核與證人簡阿双於警詢時陳述之情節相符（見偵卷第9 頁至10頁），並有教育召集令之受領回執、花蓮縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、花蓮縣後備旅第1 營教育召集未報到人員名冊、花蓮縣後備指揮部查詢作業資料及被告之個人戶籍資料查詢結果附卷可稽（見偵卷第5 頁至6 頁、第11頁至16頁、本院卷第33頁），則被告確有居住處所遷移，未依規定申報，致使教育召集令無法送達等事實，先堪認定。
（二）關於被告是否確係基於避免教育召集之意圖，而有居住處所遷移卻不依規定申報之行為乙節，茲查：
1.被告於本院中供稱：我沒有住在戶籍地，是因為我在臺北工作。祖母葉惠美生病時，我與家人鬧得不愉快，以及我父親前陣子過世，大家為了勞保的錢吵架。有次祖母急診時，某個姑姑說祖母早點走也好，因為我從小到大都是祖母帶大的，所以我聽到這些話就不高興而與他們爭吵，後來我被三姑姑趕出去，之後就完全沒有聯絡了。我有向秀林鄉公所承辦人說臺北的地址，我那時候以為已經完成變更住址的手續等語（見本院卷第129 頁至130 頁），查被告於103 年6 月起，在址設臺北市○○區○○○路○段○○○ 號2 樓之山登土雞批發商擔任作業員工乙節，有被告之在職證明書為憑（見本院卷第133 頁）；又被告之祖母葉惠美業於102 年11月19日死亡等情，有卷附之戶口名簿足佐（見本院卷第26頁），故被告前開所述，與事實相符，並非子虛；且家中因長輩或親屬逝世、罹患疾病而生家庭糾紛，乃我國社會屢見不鮮之現象，是被告此部分辯詞，核與常情無違，洵屬可信。再參以我國社會現狀，因工作、求學或家庭因素等各種原因，而未實際居住於戶籍地者所在多有，自難徒以被告未依規定申報居住處所遷移，遽認其主觀即屬出於「意圖避免召集處理」。準此，足見被告未住居於上開戶籍地之目的，應僅係出於家庭及工作因素，尚難率以認定被告於遷移住居所之初，主觀上即具有避免召集之意圖，故被告辯稱其因上開原因方未住居於戶籍地，且未申報居住處所遷移，主觀非出於避免召集之意圖，應堪採信。
2.尤其，經本院函詢花蓮縣秀林鄉公所，被告是否曾於該公所辦理歸鄉時陳報其居所，復經該公所函覆被告之兵籍資料，其中備註欄載明：「通訊住址：臺北市○○區○○街
0 段00巷00號5 樓」一節，有花蓮縣秀林鄉公所暨兵籍資料存卷可憑（見本院卷第71頁至73頁）；本院再函詢花蓮縣後備指揮部之資料是否與各地方鄉公所連線而得獲取上開資訊，該部函覆略以：「本部僅與戶役政及境管局作資料交換，依據兵役法施行法第33則，國防部另定之召集規則第5-1 條，被告未向後備指揮部申請指定地址送達故不予受理。」乙情，有花蓮縣後備指揮部109 年1 月17日後花蓮動字第1090000210號函在卷可參（見本院卷第115 頁、第139 頁），足徵被告辯稱其曾向花蓮縣秀林鄉公所陳報其位於臺北市之通訊地址一事，實非無據，而被告主觀上認知其已完成地址變更申請，甚或該鄉公所資料會與軍方資料庫連線而更新其通訊地址，亦與常理無違，難謂被告無據實告知其住居所致教育召集令無法送達之情，且軍方允宜建立各業務承辦人間之電腦資料庫連線，以便各承辦人即時掌握最新狀況，避免無謂、重複之行政手續，凡此均屬行政上之疏漏與可改進之處，本件既屬侵害國家法益之罪，當不能因行政機關制度設計上之缺失，而使人民因此遭受刑罰之不利益，如有任何疑義時，皆應對人民為最有利之認定，其理甚明。
3.又國防部後備指揮部教育召集要員連訪暨下令作業流程圖雖明揭，會於召訓前55日向要員說明「受理教育召集令送達處所申請變更」之服務內容，有該流程圖附卷可考（見本院卷第101 頁），然被告離營時所登記之手機號碼為「0000000000」，有前開查詢作業資料可按，而被告已更換手機號碼，經其供陳在卷（見本院卷第128 頁），且經本院撥打前開手機號碼，亦為空號一情，有本院公務電話記錄為證（見本院卷第113 頁），另花蓮縣後備指揮部承辦人稱：會以受召集人（即被告）離營時所留之聯絡電話聯繫，並告知陳報地址變更方式，若無法聯繫會逕以信函通知，通知函文無人收受或退回，會再報請國防部以簡訊通知受召集人，但本件受召集人之信函已由親屬收受，故本部即無進行後續聯繫等語，有本院公務電話記錄可佐（見本院卷第109 頁），綜合上開事證可推知，被告因離營時留存之手機號碼已未繼續使用，花蓮縣後備指揮部因被告之教育召集令業由其親屬收受，後續即未以簡訊通知被告，故被告顯未曾接獲花蓮縣後備指揮部之電話通知，並告知其變更送達地址之方式，洵堪認定。
4.第查，被告於本院中供承：我之前沒有參加過教召，軍中也未告知我何時要教召等語（見本院卷第130 頁）。按教育召集係依軍事需要，於舉行訓練或演習時實施之；教育召集範圍、人數、時、日係由國防部按年度計畫實施，兵役法第37條第3 款、召集規則第22條分別定有明文，堪認後備軍人於退伍後何時將受第1 次教育召集乙節，並無具體明確之時程可資預見；再者，此次教育召集係被告退伍後第1 次，是被告對於應受教育召集或勤務召集之相關事務難免較為生疏，苟無其他積極事證，自難率以被告未申報居住處所，即認其有避免教育召集之意圖。
5.此外，本次教育召集時間自108 年4 月22日起至同年4 月26日止等情，有花蓮縣後備旅第1 營教育召集未報到人員名冊可查（見偵卷第11頁），是該次教育召集僅有5 日，對於被告而言，工作或生活上之影響與適應相對甚微，且依一般人之智識經驗，應無甘冒刑事責任，為避免為期僅
5 日之教育召集，而故意事先遷離居住處所，或不依規定申報實際住居處所之理。
6.至檢察官雖認被告於偵查中業已對本案犯行「坦承不諱」，惟觀之檢察官係訊問以：「你沒住戶籍地且家人沒辦法聯絡你，導致無法通知你去教召，違反兵役治罪條例是否認罪」，被告則答稱：「承認。」等語（見偵卷第44頁），可見檢察官上開訊問方式，既係僅以「居住處所遷移，卻不依規定申報」作為本案犯罪之構成要件，並未向被告進一步確認其有無避免教育召集之特殊主觀意圖，則被告因而所為之回答，至多僅屬被告於尚未經完整曉諭犯罪構成要件後所為之「供述」，尚無從於法律上作為關於被告有無避免教育召集意圖乙節之「自白」，即不能執此作為對被告不利之認定。
六、綜上所述，本案檢察官所提出之證據，並無從認定被告確係基於避免教育召集之意圖，而有居住處所遷移卻不依規定申報之行為，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪。原審遽為被告有罪之判決，容有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本院合議庭撤銷原判決，而諭知被告無罪之判決。
七、末按法院以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；另檢察官聲請以簡易判決處刑案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，分別為刑事訴訟法第449 條第3 項、第452 條所明定，是地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之1 第3 項準用第369 條第
2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易判決，逕依通常程序審判，此所為判決，應屬第一審判決，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。從而檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗賢聲請以簡易判決處刑，檢察官黃雅楓到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 梁昭銘
法 官 高郁茹法 官 林思婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務 (含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
書記官 陳政嘉