臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度訴字第237號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 潘宗啟選任辯護人 許嚴中律師（法扶律師）被 告 徐長緒選任辯護人 賴淳良律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第2392號、107 年度偵字第2858號），本院判決如下：
主 文丙○○犯如附表一編號1 至4 及附表二編號1 所示之罪，各處如附表一編號1 至4 及附表二編號1 所示之刑及沒收。不得易服社會勞動部分應執行有期徒刑貳年。
乙○○犯如附表一編號4 所示之罪，處如附表一編號4 所示之刑。
犯罪事實
一、丙○○、乙○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣，且丙○○明知甲基安非他命，亦為藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠丙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以
門號0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，於如附表一編號1 、2 、3 所示之時間、地點、價格、方式，販賣甲基安非他命予甲○○、邱蓓欣等人。
㈡丙○○、乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之
犯意聯絡，以丙○○之門號0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，於如附表一編號4 所示之時間、地點、價格、方式，共同販賣甲基安非他命予甲○○。
㈢丙○○基於轉讓禁藥之犯意，於如附表二所示之時間、地點、方式，無償提供甲基安非他命予亓觀順吸食。
二、嗣經警依法對門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因而查得上情。
三、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分㈠供述證據部分
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即同案被告丙○○、購毒者甲○○於警詢時之證述，對被告乙○○而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且據被告乙○○及辯護人爭執其證據能力（見本院卷第313 頁) ，而前揭被告以外之人於審判外之陳述又無其他符合傳聞例外之條件，依上開規定，證人丙○○、甲○○於警詢關於被告乙○○之證述無證據能力。另關於本判決所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院準備程序中均同意作為證據（見本院卷第89頁），且迄於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
⒉本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官
、被告2 人及其辯護人於本院準備程序中均同意作為證據（見本院卷第89頁、第313 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
㈡非供述證據部分
⒈按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件，
在偵查中經檢察官向法院提出聲請，經法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5 條定有明文。又依第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限。依第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察所取得之內容或所衍生之證據與監察目的無關者，不得作為司法偵查、審判、其他程序之證據或其他用途，並依第17條第2 項規定予以銷燬，同法第18條之1 亦定有明文。
經查，本案關於被告丙○○於如附表一編號3 所示涉犯販賣毒品部分之通訊監察譯文（即本院106 年度聲監續字第
214 號），雖均係另案監察證人邱蓓欣而取得，且陳報法院審查，本院因認逾7 日之期限，而不予認可在案（本院
106 年度聲監可字第56號、第57號），然偵查機關於上揭聲請通訊監察時，已將被告丙○○列為與邱蓓欣有關上下游或共犯關係而聲請通訊監察，甚至早已對被告丙○○為通訊監察，僅因偵查期間逐一釐清販毒集團成員真實年籍及因受限監察期間限制而交錯監察對象，並非偵查機關假借對邱蓓欣執行通訊監察之名目，對被告丙○○行通訊監察之實，且本案被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪，前經偵查機關聲請通訊監察亦均經本院核准在案，業據本院依職權調取本院106 度年聲監字第194 號、第237 號、第271 號卷查核無訛，益徵偵查機關亦無故意利用他案合法監察而附帶違法監察之必要，尚難謂有何惡意利用或故意迴避合法通訊監察程序之情況。另參以本件執行監聽機關已於106 年8 月28日就本院106 年度聲監字第237 號通訊監察，於本案被告丙○○之犯行，陳報法院審查認可，法院亦已予以認可，可見執行監聽機關並無故意不報請法院審查之意圖，而本院就106 年度聲監字第
237 號聲請續行監察之106 年度聲監續字第214 號，其不予認可之理由略為：花蓮縣玉里分局於106 年8 月28日向本院聲請續行監察時，即已得知被告丙○○與證人邱蓓欣有聯繫販賣毒品之情事等語，然關於本案被告丙○○於如附表一編號3 所示之犯行，係發生於000 年0 月0 日，實無法認執行機關可以在106 年8 月28日先行陳報法院予以認可，雖執行機關於同年10月30日始函本院陳報通訊監察他案內容，然如前所述，偵查期間需要時間逐一釐清販毒集團之交易及因受限監察期間限制而交錯監察對象，故應可認警方取得本案有關被告丙○○之通訊監察資料，並未違反通訊保障及監察法及刑事訴訟法關於證據能力之規定。再參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，被告販賣毒品之情節，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予准許之理。況被告丙○○對於如附表一編號3 所示之販賣毒品犯行係認罪，且被告丙○○及其辯護人對此部分亦未爭執其證據能力，對於被告丙○○訴訟上之防禦並無明顯不利益等情，因認此部分之通訊監察譯文具有證據能力，於法尚無違誤。
⒉其餘非供述證據，因無證據證明係公務員違背法定程序所
取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告2 人及辯護人於本院準備程序均同意該等證據均有證據能力，並經本院於審理期日提示予被告辨認並告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據㈠上揭犯罪事實，均據被告丙○○於警詢、偵查、本院準備程
序及審理時均坦承不諱（見花蓮縣○○○○里00000000000000000號卷【下稱警6746卷】第4 頁至第8 頁、第12頁至第14頁、臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第2392號卷【下稱偵2392卷】第140 頁至第143 頁），核與證人即購毒者甲○○於警詢及偵查中之證述（見警6746卷第25頁至第35頁、偵2392卷第92頁至第93頁、第180 頁至第181 頁）、證人即購毒者邱蓓欣於警詢及偵查中之證述（見警6746卷第57頁至第61頁、偵2392卷第158 頁至第159 頁）、證人即受讓毒品者亓觀順於警詢、偵查之證述（見警6746卷第67頁至第69頁、偵2392卷第51頁至第53頁）大致相符，並有本院 106年聲監字第194 號、106 年度聲監續字第170 號、106 年度聲監續字第214 號通訊監察書、106 年度聲監字第237 號及上述通訊監察書之通訊監察譯文附卷可稽（見警6746卷第77頁至第85頁、第95頁至第153 頁），足認被告丙○○前揭任意性自白均核與事實相符，應可採信。
㈡被告乙○○固坦承有於如附表一編號3 所示時間、地點與證
人甲○○碰面，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：當天被告丙○○交給我一包香菸，讓我拿給證人甲○○，我沒看到透明夾鏈袋，我拿香菸給證人甲○○的時候，證人甲○○有打給被告丙○○問錢的問題等語，辯護人為被告乙○○辯護以：依照證人即同案被告丙○○、證人甲○○於偵查及審理中之證述，及106 年8 月2 日證人甲○○與丙○○之通訊監察譯文，最多只能認定係由證人甲○○請被告乙○○向被告丙○○拿貨，無從推斷被告乙○○與丙○○有販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔，另證人甲○○之證詞前後矛盾，無法作為認定被告乙○○有本案所指之犯行，且因此被告乙○○於另案業經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以107 年度偵字第2858號為不起訴之處分，可認證人甲○○之證述接近信口開河，不足採信等語。惟查：
⒈證人甲○○於106 年8 月2 日23時11分許，撥打行動電話
0000000000號給被告丙○○，表達欲向被告丙○○購買價值1,000 元之甲基安非他命，被告丙○○同意該次交易，但表示他沒有車可以過去找證人甲○○，因此證人甲○○轉而找被告乙○○幫忙，最後決定由被告丙○○交付給被告乙○○，再由被告乙○○轉交給證人甲○○，被告乙○○於同日23時55分許，與證人甲○○在花蓮縣○里鄉○里○○○○道路碰面，並交付一樣「東西」給證人甲○○，同時證人甲○○再次撥打上述電話給被告丙○○，確認給付價款一事等情，為被告乙○○所自承（見臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第2858號卷【下稱偵2858卷】第 183頁至第185 頁、本院卷第98頁至第99頁、第370 頁至第37
2 頁），後於同年月5 日13時2 分許，證人甲○○在位於花蓮縣富里鄉之東里派出所附近，交付上述購毒價金給被告丙○○等情，皆與證人即同案被告丙○○、證人甲○○於偵查、本院審理中之證述大致相符（見偵2858卷第 119頁至第127 頁、第160 頁至第162 頁、第189 頁至第 190頁、本院卷第230 頁至第255 頁），並有本院106 年聲監字第194 號通訊監察書及通訊監察譯文附卷可稽（見花蓮縣○○○○里00000000000000000號卷【下稱警8245卷】第117 頁、第131 頁至第135 頁），是此部分之事實，首堪認定。
⒉本案應審究者，為被告乙○○有無與被告丙○○共同販賣甲基安非他命給證人甲○○之犯行，茲論述如下：
⑴證人即同案被告丙○○於偵查中具結證稱：我記得 106
年8 月2 日23時11分許甲○○與我聯絡，甲○○叫乙○○來跟我拿安非他命，乙○○再交給甲○○，通話結束後，乙○○來找我，跟我見面時，乙○○跟我說是甲○○叫他來的，當時我是跟甲○○說錢先不用給乙○○，我會自己跟他收，我交付給乙○○之安非他命是用透明夾鏈袋包裝，乙○○應該知道是毒品，一看就知道、很明顯，也沒有用菸盒包裝，但我不知道他們在哪裡完成交易，我記得是在東里派出所向甲○○收錢等語（見偵2858卷第160 頁至第161 頁）。於本院審理中證稱：譯文裡的「阿順」就是被告乙○○，106 年8 月2 日晚上，證人甲○○要向我買安非他命，但我沒有車過去，因此證人甲○○叫被告乙○○來跟我拿安非他命過去，被告乙○○來找我後，我就把安非他命裝在透明夾鏈袋裡面交給乙○○，乙○○也知道那是安非他命，同時跟被告乙○○說我會再跟證人甲○○收錢，後來證人甲○○有再打電話給我詢問付錢的事情，我有跟證人甲○○說錢不要給被告乙○○，我會再跟她收等語（見本院卷一第230 頁至第243 頁）。
⑵另證人甲○○於偵查中具結證稱：106 年8 月2 日我跟
被告丙○○買1,000 元的安非他命，但被告丙○○說他無法送貨，因此我請被告乙○○幫忙，被告乙○○和丙○○談好後，我和被告乙○○約在東里的產業道路交付毒品，是用透明夾鏈袋包裝的，購買毒品的錢我隔幾天才給被告丙○○，因為我已經先跟被告乙○○說我要跟被告丙○○拿1,000 元的東西，被告乙○○才會確認要不要收錢等語。於本院審理中證稱：譯文中的阿順就是被告乙○○，106 年8 月2 日那天，我要跟被告丙○○買毒品，但被告丙○○沒有車，因此我請被告乙○○去跟被告丙○○拿1,000 元的毒品給我，被告乙○○把毒品交給我時，是用透明夾鏈袋裝著，沒有用香菸盒等語（見本院卷一第244 頁至第253 頁）。
⑶綜合上開證述內容，證人丙○○於偵查至本院審理中之
證述內容均屬一致，且與證人甲○○於偵查、本院審理中之證述內容互核相符，且有前揭通訊監察譯文可佐，證人丙○○與甲○○就該次甲基安非他命交易以 1,000元之對價及數量達成合意後，因證人丙○○無車得以前往與證人甲○○交易，故委由被告乙○○幫忙送貨等情，已如前述認定，堪認屬實，是可認證人丙○○交付給被告乙○○之「東西」，與被告乙○○交給證人甲○○的「東西」，係均以「透明夾鏈袋」包裝，且被告乙○○亦應知悉內容物為甲基安非他命，即被告乙○○係自證人丙○○處拿到裝在透明夾鏈袋之甲基安非他命1 包，再交付該甲基安非他命1 包給證人甲○○之行為，應堪認定。則被告空言辯稱：我交付給甲○○的「東西」是「一包香菸」等語（見偵2858卷第184 頁、本院卷一第98頁、第254 頁、第370 頁），實非無疑。
⑷另觀諸證人丙○○與甲○○於106 年8 月2 日23時55分
26秒之通訊監察譯文：（見警8245號卷第132 頁至第13
3 頁）甲○○：你明天不是要跟我收錢嗎丙○○：對阿甲○○：你跟阿順講啊丙○○：有阿甲○○：我現在跟阿順講，阿順不相信阿丙○○：有啦，我剛才有跟他講甲○○：你跟他講啊丙○○：（免啦，這樣我就知道了- 背景音）嗯有啦（
宗啟這樣我就知道了-背景音）上開譯文之「背景音」係被告乙○○所講，且其當時與證人甲○○碰面，即證人甲○○與丙○○對話時，被告乙○○在證人甲○○旁邊等情，為被告乙○○於本院審理中所自承（見本院卷第370 頁至第372 頁），且證人丙○○於偵查中證稱：我確定我沒有跟乙○○一起去，應該是甲○○將電話交給乙○○，我要跟他講購毒的錢先不用收，但乙○○在甲○○旁邊跟我說他已經知道了等語（見偵2858卷第161 頁），證人甲○○亦在偵查中證稱：我已經跟乙○○說跟丙○○拿1,000 元的東西，所以乙○○才問我要不要收錢等語（見偵2858卷第 190頁），是可認被告乙○○於交付該「東西」給證人甲○○時，主觀上認為需要向證人甲○○收錢，而證人甲○○否認之，被告乙○○對於是否要對證人甲○○收取「價金」一事感到存疑，故證人甲○○隨即撥打電話給被告丙○○，以向被告乙○○證明其等已約定事後再給錢，毋庸先行交付價金給被告乙○○，被告乙○○亦回稱「這樣我就知道了」，則被告乙○○顯明白知悉證人丙○○與甲○○間為一樁「買賣交易」，否則不會在意證人甲○○是否要付錢，雖被告乙○○辯稱係要跟證人甲○○收取「香菸」的錢，該「香菸」已經被打開過等語（見偵2858卷第184 頁、本院卷一第372 頁），但又於偵查中自陳其跟證人丙○○碰面後，開車到證人甲○○所在地，距離約10公里等語（見偵2858卷第184 頁），且於本院審理中自陳其與證人甲○○交情還好，也不熟等語（見本院卷一第371 頁），實難想像被告乙○○在深夜時分，開車10公里，只為了交付1 包已開過的「香菸」給不熟識的證人甲○○，顯然悖於常情事理，在證人丙○○、甲○○均證稱係委託被告乙○○跑腿，亦無其他證據得佐證被告乙○○所言為真之情況下，實無法採認被告乙○○之辯解為真。
⑸綜上所述，堪認被告乙○○確實受託與證人丙○○拿取
甲基安非他命後，再交付給證人甲○○，且顯已知悉對於證人丙○○、甲○○交易甲基安非他命之行為，本著代替證人丙○○向證人甲○○收取該甲基安非他命1 包之對價，欲向證人甲○○收取價金，顯已有與證人丙○○共同販賣甲基安非他命之主觀犯意，此部分之犯罪事實應堪認定。
⑹辯護人為被告乙○○以前詞辯護，然應無可採，理由如下：
①證人甲○○無任何施用毒品之前科紀錄，於本案接受
員警詢問並接受採尿檢驗後，其尿液亦呈現「陰性」反應，則在接受員警詢問時，縱使員警於詢問開始前先告知證人甲○○依照毒品危害防制條例供出上游因而查獲者，得減輕或免除其刑之規定，對於證人林子娟而言，因其未施用毒品，自然無法享受到施用毒品供出上游之減刑優惠，何須甘冒誣證他人陷自己入罪之風險，此外，證人甲○○與被告乙○○雖交情普通，但亦無任何仇恨或糾紛，綜合上情，實難想像證人甲○○有何虛偽作證以誣陷被告乙○○之理由，另證人甲○○之證述，如於106 年11月20日偵查中先稱無交易，復又改稱有交易，及於108 年11月12日本院審理中突稱被告乙○○交付之物含有吸食用之玻璃球等，縱有前後矛盾之處，惟其就交易之時間、地點、方式均與證人丙○○之證述大致相符，且本案案發時間為106 年8 月，與審理期日已間隔2 年有餘，對於交易細節之記憶若有模糊之處，實乃人之常情，是無法以證人甲○○之證述存有瑕疵即全盤否定之。
②縱被告乙○○係受證人甲○○、丙○○所託始有本案
犯行，然其交付毒品之客觀行為係構成販賣毒品之犯罪要件以內，且被告乙○○對於證人甲○○是否交付價金一事十分在意，即被告乙○○主觀上具有代收價金之認識，顯係出於與證人丙○○共同販賣毒品之主觀犯意為之，而非基於幫助施用毒品之犯意為之，則是誰先連絡被告乙○○，拜託被告乙○○幫忙送貨給證人甲○○，已非所問。是被告乙○○辯稱其不知悉證人丙○○與甲○○間為毒品交易等語，並非可採。
辯護人為被告乙○○辯護以其與證人丙○○無犯意聯絡及行為分擔，實難採認。
㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告
2 人所為上開販賣第二級毒品犯行，業經被告丙○○供認在卷，雖被告乙○○至始至終皆否認犯行，然本院認定被告 2人之販賣毒品犯行已如前述，且審酌被告2 人與甲○○、邱蓓欣交情普通，並無特殊情誼、關係，卻鋌而走險，交付毒品予甲○○等人，堪認被告2 人主觀上具有營利之意圖，至為灼明。
㈣綜上，本案販賣第二級毒品犯行之事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
列之第二級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7 月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9 日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥。又明知禁藥而為轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌外，亦涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌，此係屬於同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合之情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而104 年12月修正後之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處斷。查本案被告丙○○於附表二所示轉讓甲基安非他命之數量，均無證據可資證明已達淨重10公克以上，自應認其所轉讓之甲基安非他命數量未達該加重處刑標準，既無上開加重規定之適用，自應依藥事法之轉讓禁藥罪論處。
㈡核被告丙○○就附表一編號1 、2 、3 、4 所為，被告乙○
○就附表一編號4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第
2 項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號1 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈢被告丙○○、乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲
基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○轉讓甲基安非他命之行為，既依藥事法加以處罰，依法律不得割裂適用之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例論處，而藥事法就持有禁藥之行為，復未設有處罰之規定，是被告丙○○於轉讓前持有甲基安非他命之行為，不另論罪。
㈣被告丙○○、乙○○就附表一編號4 部分，所示之犯行，分別有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告丙○○所犯之上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥刑之加重減輕部分
⒈被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以106 年度玉簡字
第5 號判決處有期徒刑2 月確定，於106 年4 月14日易科罰金執行完畢，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。雖被告從危害自我身心之施用類型，進一步擴散而戕害他人身心，惟與施用、持有毒品之罪質仍有差異，故參司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，爰不另依累犯之規定加重其最低本刑，附此敘明。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第
8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查，被告丙○○就本案附表一編號1 、2 、3 、4 之犯行，於警詢、偵查、本院行準備程序及審理時，分別有自白犯罪，自應適用上開規定減輕其刑。至被告丙○○轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地，併此敘明。
⒊又按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。而本條規範目的旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100 年度台上字第4787號刑事判決意旨參照）。查本案被告丙○○於106 年11月9 日警詢中已供出毒品來源陳育乾，因而查獲陳育乾，惟陳育乾於107 年5 月2 日員警圍捕時舉槍自戕身亡，而無從報告地檢署偵辦等情，有花蓮縣警察局玉里分局108 年11月 8日玉警刑字第1080025264號函暨所附相關附件等資料在卷可參（見本院卷一第260 頁、本院卷二全卷），堪認本案確有因被告丙○○供述而查獲毒品來源，因而查獲正犯，有先後且相當之因果關係，儘管陳育乾部分因已身亡而未能報告地檢署偵辦，然不影響陳育乾實因被告丙○○之供述而查獲之事實，是參諸前揭最高法院判決之見解，並考量有利於被告之判斷等情，爰就被告丙○○所犯之販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，並遞減輕之。
⒋按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者
審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪顯可憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。亦即，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第74
4 號刑事判決意旨參照）。經查，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告乙○○雖否認本案販毒犯行，然其參與本案販毒次數僅1 次，對象僅1 人，所涉情節較諸被告丙○○為輕，又除本次受被告丙○○、甲○○所託，交付毒品予甲○○並意欲收受價金外，並無證據足認其有何毒品來源或買受者聯絡訊息，或與被告丙○○間有何長期販賣合意，相較於大、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播，牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是就被告乙○○犯罪情節之主客觀而言，惡性尚非重大，倘仍遽科處該罪法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，情輕法重，足以引起一般同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條規定，就其所為販賣第二級毒品犯行減輕其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○無視於
政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以牟利，被告丙○○亦有轉讓禁藥之犯行，致毒品因其等犯行而向外散布，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，所為實值非難，兼衡：
⒈被告丙○○本案販賣毒品之種類、數量、金額、對象、次
數，及轉讓甲基安非他命等行為情節，侵害法益之程度，犯後始終坦承犯行之犯後態度，及其自陳高中肄業之智識程度，已婚喪偶，2 名未成年子女分別由姊姊及岳母照顧，目前另案在監服刑，入監前做過土木、養雞的工作，月收入約1、2萬元，本身無疾病之家庭經濟身體狀況；⒉被告乙○○本案販賣毒品之種類、數量、金額、對象、次
數，及轉讓甲基安非他命等行為情節，侵害法益之程度，犯後始終否認犯行之犯後態度，及其自陳國中畢業之智識程度，已婚有2 名成年子女，但仍需要扶養，目前從事照服員工作，月收入約24,000元，有高血壓等家庭經濟身體狀況。
⒊綜衡本案被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行
、智識程度、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○所受宣告不得易服社會勞動之刑定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分㈠被告丙○○持用安裝門號0000000000號SIM 卡1 張之行動電
話1 支與證人甲○○、邱蓓欣聯繫，而為如附表一各次犯行等情，業據被告丙○○自承明確，亦有上開通訊監察譯文可佐，顯見該手機係供被告為本案犯行所用之物，然未扣案，故依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，併依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又持用安裝上開SIM 卡之上開行動電話，與證人亓觀順聯繫，而為如附表二所示之犯行等情，業據被告丙○○自承明確，亦有上開通訊監察譯文可佐，顯見該手機係供被告為本案犯行所用之物，然未扣案，且藥事法對於沒收亦無相關規範，故依刑法第38條第2 項規定，宣告沒收，併依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸
屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（刑法第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院
107 年度台上字第1109號、108 年度台上字第1001號、 108年度台上字第3573號刑事判決意旨參照）。查本件關於被告乙○○與丙○○於附表一編號4 共同販賣第二級毒品之犯行，雖被告2 人為共同正犯，然被告丙○○於此次犯行使用之上開行動電話，並非被告乙○○所有，亦無事實上之處分權，自應無庸對被告乙○○諭知上開行動電話1 支（及內含之
SIM 卡），於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，附此敘明。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1項前段、第3 項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因，則沒收自以有實際犯罪所得為限。是本案僅就被告丙○○販賣毒品犯行實際所得金額（總計7,000 元）為沒收，又所得金額雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告乙○○雖與被告丙○○共同犯附表一編號4 所示之犯行，然被告乙○○非實際向證人甲○○收取價金之人，亦無自此次販賣毒品犯行獲得任何利益，是可認被告乙○○於本案並無犯罪所得，故無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉孟昕提起公訴，檢察官林敬展到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
刑事第五庭 審判長 法 官 顏維助
法 官 鄭咏欣法 官 邱韻如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
書記官 游意婷附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬───────┬──────┬──────┬─────┬───────────┬──────────────┐│編號│購毒者│ 時間 │ 地點 │ 毒品種類 │ 價格 │方式 │主文 ││ │ 姓名 │ │ │ 及數量 │（新台幣）│ │ │├──┼───┼───────┼──────┼──────┼─────┼───────────┼──────────────┤│ 1 │甲○○│106 年7 月24日│花蓮縣富里鄉│甲基安非他命│ 1,000元 │丙○○先以其所有之門號│丙○○犯販賣第二級毒品罪，處││ │ │0 時至1 時之間│之玉里寺門口│ 1包 │ │0000000000號行動電話與│有期徒刑壹年貳月。未扣案之販││ │ │ │附近 │ │ │甲○○之門號0000000000│賣毒品犯罪所得新臺幣壹仟元及││ │ │ │ │ │ │號行動電話聯絡交易毒品│供犯罪所用之門號○九三九六八││ │ │ │ │ │ │事宜後，丙○○將以透明│八五八六號行動電話（含SIM 卡││ │ │ │ │ │ │夾鍊袋包裝之甲基安非他│）壹支沒收，於全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │命1 包交付甲○○，而完│沒收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │ │ │ │成交易。嗣於同日17時53│價額。 ││ │ │ │ │ │ │分許，由甲○○在東里派│ ││ │ │ │ │ │ │出所附近，交付左列購毒│ ││ │ │ │ │ │ │價金予被告丙○○。 │ │├──┼───┼───────┼──────┼──────┼─────┼───────────┼──────────────┤│ 2 │邱蓓欣│106 年7 月26日│花蓮縣玉里鎮│甲基安非他命│ 2,000元 │丙○○先以其所有之門號│丙○○犯販賣第二級毒品罪，處││ │ │15時許 │瓦拉米旅社某│ 1包 │ │0000000000號行動電話與│有期徒刑壹年肆月。未扣案之販││ │ │ │房間內 │ │ │邱蓓欣之門號0000000000│賣毒品犯罪所得新臺幣貳仟元及││ │ │ │ │ │ │號行動電話聯絡交易毒品│供犯罪所用之門號○九三九六八││ │ │ │ │ │ │事宜後，丙○○交付重量│八五八六號行動電話（含SIM 卡││ │ │ │ │ │ │約3 至4 公克之甲基安非│）壹支沒收，於全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │他命1 包予邱蓓欣，並向│沒收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │ │ │ │邱蓓欣收取左列價金，而│價額。 ││ │ │ │ │ │ │完成交易。 │ │├──┼───┼───────┼──────┼──────┼─────┼───────────┼──────────────┤│ 3 │邱蓓欣│106 年9 月1 日│花蓮縣玉里鎮│甲基安非他命│ 3,000元 │丙○○先以其所有之門號│丙○○犯販賣第二級毒品罪，處││ │ │15時30分許 │仁愛路71號附│ 1包 │ │0000000000號行動電話與│有期徒刑壹年陸月。未扣案之販││ │ │ │近 │ │ │邱蓓欣之門號0000000000│賣毒品犯罪所得新臺幣參仟元及││ │ │ │ │ │ │號行動電話聯絡交易毒品│供犯罪所用之門號○九三九六八││ │ │ │ │ │ │事宜後，丙○○交付重量│八五八六號行動電話（含SIM 卡││ │ │ │ │ │ │約4 至5 公克之甲基安非│）壹支沒收，於全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │他命1 包予邱蓓欣，並向│沒收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │ │ │ │邱蓓欣收取左列價金，而│價額。 ││ │ │ │ │ │ │完成交易。 │ │├──┼───┼───────┼──────┼──────┼─────┼───────────┼──────────────┤│ 4 │甲○○│106 年8 月3 日│花蓮縣富里鄉│甲基安非他命│ 1,000元 │丙○○先以其所有之門號│丙○○共同犯販賣第二級毒品罪││ │ │12時56分許 │東里村某產業│ 1包 │ │0000000000號行動電話與│，處有期徒刑壹年貳月。未扣案││ │ │ │道路 │ │ │甲○○之門號0000000000│之販賣毒品犯罪所得新臺幣壹仟││ │ │ │ │ │ │號行動電話聯絡交易毒品│元及供犯罪所用之門號○九三九││ │ │ │ │ │ │事宜，並約定由乙○○前│六八八五八六號行動電話（含 ││ │ │ │ │ │ │去與甲○○交易後，潘宗│SIM 卡）壹支沒收，於全部或一││ │ │ │ │ │ │啟隨即將以透明夾鍊袋包│部不能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │ │裝之甲基安非他命1 包交│追徵其價額。 ││ │ │ │ │ │ │付乙○○，並由乙○○在│乙○○共同犯販賣第二級毒品罪││ │ │ │ │ │ │左列地點，將上開毒品交│，累犯，處有期徒刑肆年。 ││ │ │ │ │ │ │付甲○○，而完成交易。│ ││ │ │ │ │ │ │嗣於106 年8 月5 日13時│ ││ │ │ │ │ │ │2 分許，在花蓮縣富里鄉│ ││ │ │ │ │ │ │東里村慶光路7 號東里派│ ││ │ │ │ │ │ │出所附近，由甲○○交付│ ││ │ │ │ │ │ │左列購毒價金予丙○○。│ │└──┴───┴───────┴──────┴──────┴─────┴───────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬───┬───────┬──────┬──────┬──────────────────┬─────────────┐│編號│受讓毒│ 時間 │ 地點 │ 毒品種類 │方式 │主文 ││ │品毒者│ │ │ 及數量 │ │ ││ │ 姓名 │ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼──────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤│ 1 │亓觀順│106 年7 月31日│花蓮縣玉里鎮│甲基安非他命│丙○○將甲基安非他命置於玻璃球燒烤後│丙○○犯藥事法第八十三條第││ │ │14時45分後某時│九岸溪橋下附│ │，無償提供亓觀順吸食。 │一項之轉讓禁藥罪，處有期徒││ │ │03 │近 │ │ │刑肆月。 │└──┴───┴───────┴──────┴──────┴──────────────────┴─────────────┘