臺灣花蓮地方法院刑事判決 109年度簡上字第35號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 何宗儒上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國109年11月2日109年度花簡字第380號第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：109 年度偵字第2930號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
何宗儒犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依如附表所示方式向洪國城給付如附表所示之賠償。
事 實
一、何宗儒與石宸羚為同居男女朋友，與洪國城間有債務關係，因而持有洪國城所有中華郵政吉安郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）之提款卡，並知悉密碼。詎何宗儒竟意圖為自己不法之所有，基於不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，接續於民國108年9月20日18時12分許、翌日1時33分許、1時34分許，在新北市○○區○○街某便利商店內，未經洪國城同意而持上開提款卡並輸入密碼，以此不正方法，由自動提款機之自動付款設備提領本案帳戶內之存款新臺幣（下同）2 萬元、2萬元、7000元，共計4萬7000元得手。
二、案經洪國城告訴暨臺灣臺東地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項亦有明文。本判決下列所引用被告何宗儒以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據上揭犯罪事實，業據被告何宗儒於本院準備程序及審理時坦承不諱(本院簡上卷第82頁、第105 頁)，核與證人即告訴人洪國城、證人石宸羚於偵查時之證述大致相符（他字第721號卷第11至13頁、第89至95頁），且有告訴人與證人石宸羚通訊軟體Messenger、LINE對話紀錄截圖，告訴人與被告LIN
E 對話紀錄截圖，手機截圖翻拍照片，告訴人提供之郵局帳戶存摺影本，告訴人郵局帳戶歷史交易清單各1 份在卷可查（他字第721 號卷第19至第39頁、第75至77頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條之2第1 項之非法由自動付款設備取財罪。
（二）被告基於單一犯意，於密接之時間提領3 次款項，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一非法由自動付款設備取財罪。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然行為人犯後悔悟之程度、是否與被害人達成和解並履行和解條件，攸關法院判決量刑之審酌。查被告於本院審理期間，已與告訴人達成和解，同意分期給付尚未賠償之不法所得3萬7千元，原審判決量刑時未及審酌上情，容有未洽，且被告既已與告訴人達成和解，同意賠償上開犯罪所得，應認被告與告訴人間不正財產變動已獲得修正(如下述)，原審判決就上開犯罪所得仍予以沒收並諭知追徵，亦有未當，檢察官認原審判決未考量被告未與告訴人和解，量刑過輕云云，此部分之上訴固無理由，然被告上訴意旨主張其為家中經濟支柱，請求從輕量刑等語，審酌被告已與告訴人達成和解，應為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告不思以己力獲取金錢，擅自持卡領取告訴人存款，所為並不足取；惟念被告犯後始終坦承犯行，於案發後賠償1 萬元予告訴人，並於本院審理中與告訴人達成和解，約定分期償還剩餘不法所得3 萬7000元，態度良好，告訴人於本院準備程序中陳稱：我願意給被告一個機會，若被告準時還款，我同意給予緩刑，希望以調解筆錄做為緩刑條件等語(本院簡上卷第83頁)；兼衡被告自述高職畢業，智識程度普通，離婚，有二個小孩，大的小孩由其扶養，小的小孩由前妻扶養，另有二個最近剛出生的雙胞胎係其與女友石宸羚所生，現從事食品業務，每月收入三萬多元之生活狀況(本院簡上卷第106 頁)等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、緩刑按刑法第74條各款所受有期徒刑以上之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言，亦即凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定方不符合宣告緩刑之條件( 最高法院83年台上字第6060號刑事判決、92年台非字第5 號刑事判決、92年第18次刑事庭會議意旨參照) 。查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，考量被告始終坦承犯行，且於本院第二審審理中與告訴人達成調解，並約定給付告訴人遭不法領取之3萬7千元，足見被告業已知錯並盡力彌補過往錯誤，堪認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，當已知所警惕反省，信無再犯之虞，故認被告經宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文第二項所示之緩刑期間，以啟自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文，為促使被告深切記取此次經驗，兼顧告訴人權益保障，並考量被告現有固定職業、家庭經濟狀況等情狀，且告訴人表示如法院給予被告緩刑，希望以調解成立內容作為被告之緩刑條件等語（本院交簡上卷第83頁），爰依前揭規定，諭知如主文第二項所示之緩刑條件。而此部分緩刑條件依刑法第74條第4 項規定得為民事強制執行名義，倘被告違反上開緩刑條件且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
五、沒收：按若犯罪行為人與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107 年度台上字第4593號判決參照）。
然審酌在被告與告訴人達成和解並約定分期賠償之情形下，仍應慮及被告持續履行、給付之客觀事實，於刑法第38條之2第2項立法者明文授權法官判斷宣告沒收是否有過苛之虞之裁量權限內予以綜合判斷，以免行為人見法院判決業已就宣判時分期履行中未給付之差額宣告沒收及追徵，便影響其持續履行給付分期款之意願。查本案被告於本院第二審審理時與告訴人達成調解，願意賠償告訴人3萬7千元，並約定依附表所示方式分期賠付告訴人，有本院調解筆錄1份可憑(本院卷第77頁) ，則被告就其所侵害之財產秩序業已經由其與告訴人約定之條件而重新建立，如仍予以宣告沒收，將生被告同時經刑事沒收執行與應依約履行和解條件之雙重給付問題，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1 項、第3項、第369條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之2第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3 款、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張立中聲請以簡易判決處刑、提起上訴，檢察官黃雅楓到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日
刑事第四庭 審判長 法 官 梁昭銘
法 官 林思婷法 官 高郁茹上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日
書記官 林怡玉附表┌───────────────────────────┐│被告願給付告訴人3萬7000元，給付方式：共分10期給付，第1││期至6期每期給付3000元，自110年4月10日起給付，第7期給付││4000元，於第8期起每月10日前給付5000元至全部清償完畢為 ││止，匯入告訴人所指定之帳戶（詳調解筆錄），上開給付若有││一期不履行，尚未到期部分視為全部到期。 │└───────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。