臺灣花蓮地方法院刑事判決
109年度訴字第202號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 甄存孝選任辯護人 謝維仁律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第3072號、第3082號、第3912號），本院判決如下：
主 文乙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意，於民國109年7月5日某時，持其所有之行動電話（型號：iPhone7）連結網際網路後，使用通訊軟體Facetime，與張少齊約定以新臺幣（下同）165,000元之價格，出售含有第三級毒品之4-甲基甲基卡西酮500公克、第四級毒品之硝西泮1,000顆及咖啡包之包裝袋共3,000個，張少齊於同年月7日11時2分許，以無摺存款方式，將30,000元存入乙○○申設之中國信託商業銀行000-0000000000000000號帳戶（下稱乙○○中國信託帳戶）。後於同年月13日，張少齊自其母申設之中國信託商業銀行000-0000000000000000號帳戶，分別轉帳50,000元、10,000元至乙○○中國信託帳戶，雙方復約定於109年7月17日，在花蓮縣○○鄉○○路000號「統一超商吉海門市」前，乙○○交付上開物品，張少齊再支付尾款。適張少齊因另案涉犯販賣毒品罪嫌，於109年7月13日遭警查獲，旋向警方供出毒品來源係乙○○，並表示願意配合警方查緝毒品上游。嗣乙○○於109年7月17日20時15分許抵達上揭門市，欲與張少齊進行交易時，為警拘提而未遂。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業經被告於偵訊、本院準備程序及審判期日
時均坦承不諱，核與證人即購毒者張少齊於警詢、偵訊之證述大致相符，並有被告與證人進行交易之對話譯文、照片、花蓮縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中國信託商業銀行股份有限公司110 年3 月23日中信銀字第110224839067906 號函暨存款交易明細在卷可查，且有如附表所示之物、被告之中國信託帳戶存摺1 本扣案可憑，另扣案如附表編號1 、2 所示之物，經送鑑驗，結果分別含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、第四級毒品「硝西泮」成分（重量詳附表）等情，有內政部警政署刑事警察局109年9 月7 日刑鑑字第1090082849號鑑定書在卷可考，均可佐被告自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
㈡販賣第三級、第四級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無
公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，依其年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，是依前揭事證，被告主觀上意圖營利販賣第三級、第四級毒品之犯意甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠本案被告於109 年7 月5 日即與張少齊約定買賣毒品，張少
齊並給付訂金，堪認被告已著手販賣第三級、第四級毒品之犯行，則其行為時點應為該日，而被告行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日經總統公布修正，並自同年7 月15日施行，修正前同條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣70
0 萬元以下罰金。」修正後之法定刑提高為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,
000 萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品條例第4 條第3 項規定。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號刑事判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，只要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上字第373 號刑事判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院107 年台上字第4540號刑事判決意旨參照）。查被告本即與證人張少齊約定交易，並非經人挑起販賣毒品犯意，核與陷害教唆無涉，而因證人另案遭逮捕後，配合警方繼續與被告交易本案毒品，是本案被告雖已著手販賣第三級、第四級毒品，然事實上不能真正完成買賣，仍未達既遂階段。
㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、
第3 項、第4 項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪。至被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，至被告所持有之第四級毒品未達純質淨重20公克以上，此部分持有自不成罪，尚不生販賣第四級毒品未遂高度行為吸收持有第四級毒品純質淨重20公克以上低度行為之問題。被告以一行為觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈣刑之加重減輕：
⒈被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺
灣桃園地方法院以108 年度審簡字第347 號判處有期徒刑
3 月確定，於108 年7 月16日易科罰金執行完畢等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表份在卷可參。其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775 號解釋及最高法院108 年度台非字第176 號刑事判決意旨，依刑法第47條第1 項規定裁量加重其刑。
⒉被告犯販賣第三級毒品未遂罪，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2 項部分
⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4
條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。
⑵經查，被告就本案犯行，分別於偵訊、本院準備程序及
審判期日，均有自白犯罪，自應適用上開規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
⒋毒品危害防制條例第17條第1 項部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑，如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院
108 年度台上字第2091號、106 年度台上字第2605號刑事判決意旨參照）。
⑵查被告供稱其毒品來源係「全友」、「邱述雨」，該案
經花蓮縣警察局與桃園市政府警察局共同偵辦，並報請臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮偵辦中，然經本院多次詢問，均未有因被告供述而具體查獲上游之結果，且臺灣桃園地方檢察署於110 年4 月30日以桃檢俊生109 他6239字第1109044104號函回覆略以：「本件被告雖具體指認上游，為除其單一指述外，查無其他具體事證，本署暫先簽結，而未查獲上游。」堪認「全友」、「邱述雨」等人並未有因被告之指認而查獲，被告自無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減免其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危
害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟欲販賣第三級、第四級毒品藉以牟利，致毒品因其犯行可能向外散布，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，所為實值非難，兼衡：
1.被告提供毒品予證人係為意圖營利之犯罪動機及目的；
2.被告係透過行動電話聯繫毒品交易事宜後而相約見面交付毒品、收取尾款等隱密方式為之，然其所為係實行正犯，販賣毒品之交易金額及數量非少，其中第三級毒品純度達82% 非低，又本案屬於未遂犯之犯罪手段及情節；
3.依卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，其曾有毒品相關前案紀錄之素行狀況；
4.前述販毒行為所侵害之國民身心健康及影響社會治安等法益及所生之危害；
5.被告於警詢之初試圖否認犯行，直至偵訊結束前迄至本院審理時始坦認犯行，復指出其毒品上游供員警調查，然未查獲之犯後態度；
6.及其自陳高職畢業，從事賣車工作，已婚協議分居中，尚有未成年子女須扶養之家庭經濟狀況；
7.綜衡被告上述犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1 項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100 年度台上字第882 號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表編號1 、2 所示之物，經送驗後，分別檢出第三級、第四級毒品成分，有上開鑑定書在卷可稽，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定均諭知沒收。
如附表編號1 所示毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自皆無庸為沒收之諭知。
㈡按毒品危害防制條例第19條雖於109 年1 月15日經總統以總
統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並於同年7 月15日施行，然該條例第19條僅增訂第3 項，同條第1 項並未更動，故就本案沒收部分，並無新舊法比較之問題，合先敘明。又按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。查扣案如附表編號3 所示之行動電話1 支，係被告所有供其作為本案販賣毒品聯絡之用乙節，業經被告於本院準備程序及審理時陳明在卷，爰依前揭規定諭知沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項分別定有明文。查被告雖未成功交易毒品，然交易前已收受訂金90,000元，仍屬本案之犯罪所得，又所得金額雖未扣案，仍應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至其餘扣案物品，檢察官均未舉證與被告本案犯罪之相關性，故爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林敬展、蕭百麟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
刑事第五庭 審判長 法 官 粘柏富
法 官 施孟弦法 官 邱韻如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
書記官 呂姿穎附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】編號 物品名稱及數量 1 粉末，1 包（含包裝袋），含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，驗前毛重223.12公克（包裝重26.08 公克），驗前淨重197.04公克，驗餘淨重196.91公克，純度82% ，驗前純質淨重約161.57公克。 2 藥錠，100 顆，含有第四級毒品「硝西泮」，驗前淨重190.96公克，驗餘淨重190.77公克，純度3%，驗前純質淨重約5.72公克。 3 iPhone 7 手機1 支，顏色：黑色。