臺灣花蓮地方法院刑事判決111年度原簡上字第24號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 劉天治選任辯護人 林政雄律師(法扶律師)上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院民國111年8月10日111年度原簡字第56號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第1035號、第1036號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉天治明知其無力、無意支付車資，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，於民國110年2月9日12時40分許，在花蓮縣○○鄉○○路0段00號前，招攔林曉罡所駕駛之車牌號碼000-00號營業用小客車，並指示林曉罡駕車前往花蓮縣○○鄉○○村○○路00號，致林曉罡誤信劉天治有付款能力與意願而陷於錯誤，以此方式詐得新臺幣（下同）410元之交通服務利益。嗣林曉罡駕車至劉天治指定之處所後，向劉天治索取車資，劉天治卻拒絕給付車資，林曉罡始知受騙，並報警處理，而悉上情。
二、案經林曉罡訴由花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本院審理範圍為被告劉天治被訴刑法第339條第2項詐欺得利罪部分，至於被告被訴刑法第309條第1項公然侮辱罪部分，檢察官及被告均未提起上訴，業已確定，非本院審理範圍，先予敘明。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未就該等陳述之證據能力聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並均與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、又本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，核與證人即告訴人林曉罡於警詢時陳述之情節相符（見警卷第25頁至29頁），並有車輛詳細資料報表、計程車乘車證明、計程車執業登記證資料、現場照片、計程車行車路線圖在卷可稽（見警卷第31頁至39頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法339條第2項之詐欺得利罪。原審同此認定，並審酌被告不思以正當途徑取得告訴人所提供之載送服務，明知其無支付車資之意願，仍搭乘告訴人所駕駛之營業小客車，詐取告訴人所提供之載送服務，對告訴人財產法益造成危害，亦有害於社會整體交易秩序，惟念及被告坦認犯行之犯後態度，其因罹患肝衰竭、行動不便，目前長住養護之家而無資力賠償告訴人所受損害，兼衡被告之前科素行、國中畢業之智識程度、離婚、扶養兩名子女、無業，以及因肝衰竭、行動不便、精神狀況較差而長住養護之家之生活狀況，暨被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處拘役8日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；沒收部分並說明：被告本案詐得之車資利益410元為其犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語明確，已經以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條規定之事項而為適法之量刑，合於罪刑相當原則及比例原則，沒收部分亦合於規定，並無違誤。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定主文為：「
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」，至該裁定所引用之理由，僅係該裁定内之「旁論」，而非裁定主文，並不具有法院組織法第51條之10所指拘束力，此亦為最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點所明定，自難因檢察官僅提出被告之全國刑案資料查註紀錄表，即認未盡實質舉證責任。
㈡又最高法院亦於嗣後之判決表示：「本件檢察官起訴書犯罪事
實欄載明『姜封權前因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑 5月、5月，應執行有期徒刑9月確定，於民國108年8月15日執行易科罰金完畢』等情，復於證據並所犯法條欄說明『被告曾受有期徒刑之執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表附卷可憑。於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就肇事逃逸部分請依刑法第47條第1項之規定，加重其刑』等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載上訴人構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之妨害自由前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出上訴人之前案紀錄而已，足見檢察官就上訴人構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照)」。
㈢從而，本案檢察官認被告所涉本次犯行成立累犯，業於起訴書
敘明「劉天治前因強制猥褻案件，經臺灣新北地方法院以105年度侵訴字第110號判決判處有期徒刑10月，上訴後，由臺灣高等法院以106年度原侵上訴字第10號判決及最高法院107年度台上字第1941號判決駁回上訴確定，於民國108年5月9日執行完畢」等語，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證，揆諸前開最高法院判決意旨，檢察官自就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，原判決逕以不具拘束力之大法庭裁定理由，認檢察官未盡實質舉證責任等語，尚嫌速斷。
㈣再依司法院釋字第775號之意旨，係指構成累犯者，不分情節，
一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第296號、第518號判決意旨參照）。本件被告前既因強制猥褻案件，經法院判處有期徒刑，並已執行完畢，其理應產生警惕作用因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本件並無適用刑法第59條規定減輕之餘地，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。是以，原審判決認檢察官未指明證據方法，逕認無事證足認被告構成累犯，容非妥適。
㈤另被告佯稱有付款能力而乘坐計程車，該筆消費並非生活必須
之消費，原審量處拘役8日實屬過輕，請撤銷原判決量處適當刑度。
四、上訴論斷之理由：㈠最高法院大法庭裁定有統一見解之效力：
⒈我國司法實務上，為統一法律見解，原設有判例、決議之制
度，於108年1月4日公布新修正之法院組織法及行政法院組織法，將關於判例、決議編選之規定刪除，另設立大法庭制度。簡言之，新法包含兩部分變革，其一，終審法院統一法律見解之方式，不再編選判例、作成決議，改由最高法院各11名法官分別組成之民事、刑事大法庭，及最高行政法院由9名法官組成之行政大法庭負責，將爭議之法律問題，自審理案件之合議庭抽離，由大法庭先裁定其法律紛爭，再由審理案件之合議庭依大法庭之見解為本案裁判（大法庭見解拘束提案之合議庭），同時，審理案件之合議庭若認其採為裁判基礎之法律見解具有原則重要性，得提案於大法庭（裁量提案），但若認其法律見解與先前之本院各庭裁判見解歧異時，則「應」提案於大法庭（強制提案義務）。其二，新法施行後，已依法選編之既有判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用，具有裁判全文之判例，其效力與未經選編為判例之終審法院裁判相同。新法雖明定大法庭裁定之直接效力僅拘束合議庭所提交之個案，但在強制提案義務下，包含提案合議庭在內之所有合議庭，若於其他案件遭遇相同法律問題時，倘不另行提案，即不能採取不同之法律見解。若欲變更大法庭先前作成之法律見解，必須另為提案，換言之，日後受理他案之合議庭，如果認大法庭裁定所採見解因時空差異而有變更必要者，仍需循新法規定提案於大法庭裁判。具體而言，提案法庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定之終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性。透過審級制度，下級審法院對於該項統一見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。
⒉是系爭裁定係最高法院提案庭依法院組織法第51條之2第1項
、第51條之3之規定作成，並依據系爭裁定之法律見解作出110年度台上字第5660號刑事判決之確定終局裁判，已成為最高法院之「先前裁判」，下級審法院對於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循。原判決就此法律爭議亦認同此一先前裁判所採取之法律見解，並作為裁判本案之基礎，並非如上訴書所稱「不具拘束力之大法庭裁定理由」，檢察官此部分上訴理由，並非可取。
㈡被告是否構成累犯，並應加重其刑：
⒈按證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生
證據。被告之前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實。惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決參照）。
⒉本件檢察官於起訴書之犯罪事實欄載明「劉天治前因強制猥
褻案件，經臺灣新北地方法院以105年度侵訴字第110號判決判處有期徒刑10月，上訴後，由臺灣高等法院以106年度原侵上訴字第10號判決及最高法院107年度台上字第1941號判決駁回上訴確定，於民國108年5月9日執行完畢」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表於偵查卷為證。檢察官上訴後，經本院對臺灣高等法院被告前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，檢察官、辯護人均表示無意見，堪認當事人對於其上所載被告前案紀錄之同一性或真實性均無爭執，依據前開說明，自得採為本院判斷之依據。
⒊準此，被告有上揭科刑執行完畢情形（補充更正：被告前因
強制猥褻案件，經臺灣新北地方法院以105年度侵訴字第110號判決判處有期徒刑10月，上訴後，迭經臺灣高等法院以106年度原侵上訴字第10號判決、最高法院以107年度台上字第1941號判決駁回上訴而確定；又因不能安全駕駛案件，經本院以106年度花原易字第9號判決判處有期徒刑3月確定，上開2案，經本院以107年度聲字第725號裁定定應執行有期徒刑1年確定，並於108年6月28日有期徒刑執行完畢〈起訴書誤載為108年5月9日，被告於108年8月27日因另案拘役執行完畢出監〉），是被告構成累犯之事實，業由檢察官主張並具體指出證明方法後，經本院踐行調查、辯論程序，即得據以作為論以累犯之裁判基礎，足認被告確於其前案受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯。
⒋參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要
件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。本件檢察官於起訴書僅記載「請依司法院釋字第775號意旨，斟酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑」，亦即檢察官請法院自行審酌，並未具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等事由之證明方法，檢察官上訴後，於本院審理時就被告應加重其刑之理由論以：被告於執行完畢5年內再次犯下本案詐欺得利犯行，請就此部分論以累犯，並請考量被告前經入獄服刑相當時間，卻仍再次犯下本案犯行，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，請依刑法第47條規定加重其刑等語，有審判筆錄存卷可考（見本院卷第129頁）。本院衡酌被告前案所犯案件為強制猥褻、不能安全駕駛案件，其前案所犯之罪之保護法益、罪質類型、犯罪手段，與本件詐欺得利之犯行均迥然相異，前案與本案間亦無關聯性，且被告前案執行完畢之時間（即108年6月28日），與本案行為時間（即110年2月9日）相隔一年餘，間隔時間非短，可見被告並非在前案執行完畢後立即再犯，故尚難以被告曾犯前開案件之事實，逕自推認其具有特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，從而，本件尚無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。
⒌依本案起訴書之記載及附具之刑案資料查註紀錄表，可認檢察
官已指明被告具有累犯之事實與證據，公訴檢察官於本院審理時並為主張，原審判決未依刑法第47條第1項規定論以累犯，容有未合。惟被告雖合於累犯之要件，然是否依累犯規定加重其刑，起訴書並未指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等事由，已如前述，本院認被告無依累犯規定加重其刑之必要，則原審判決認檢察官未就被告累犯應加重其刑之事項具體指出證明方法，無依累犯規定加重其刑，並無違誤。原審判決於理由內說明其量刑事由，並將被告之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，量處之刑核屬妥適，檢察官以原審未對被告論以累犯為由提起上訴，雖有理由，然應屬無害於量刑結果之瑕疵，無撤銷之必要，仍予維持，檢察官提起之上訴，應予駁回。
⒍再者，本件於原審準備程序時，公訴檢察官就被告量刑之意
見表示：「依法量刑」等語（見原審卷第446頁），可見迄至原審言詞辯論終結時，檢察官並未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法。且原判決量刑時既已審酌被告之前科素行，將該等前科資料列為關於素行之量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，則依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。是縱原判決未審查檢察官於起訴書記載被告構成累犯之事由，認被告不構成累犯部分容有未洽，然原判決既已將被告之前科素行於量刑時審酌，對於判決之結果尚不生影響，並無因此撤銷之必要。
㈢原判決之量刑是否過輕：
⒈按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。又法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
⒉原判決認定被告上開犯行，就科刑部分，已以行為人之責任
為基礎，詳予審酌刑法第57條各款規定事項而為綜合之判斷，並敘明理由，業如前述，原判決已兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重、畸輕或有所失入、失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。且經本院詢問告訴人對於本案之意見，告訴人表示：本案請法官依法處理即可，我的損失也就400多元，沒有意願調解等語，有本院公務電話紀錄可查（見本院卷第67頁），足見告訴人對於被告之量刑並無意見，亦不要求被告賠償，則縱被告迄今未彌補告訴人之損失，難認全然可歸責於被告。據此，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，難認有理由。
五、綜上所述，檢察官上訴意旨認被告應論以累犯並加重其刑，及量刑過輕等節，固非全然無見，然本院已就檢察官上訴指摘部分論述如前，上訴意旨所稱各節，仍無法推翻原判決之立論基礎。準此，本件檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有其送達證書、報到單可證（見本院卷第83頁、第97頁、第117頁、第123頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭百麟提起公訴及上訴，檢察官林于湄到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 梁昭銘
法 官 高郁茹法 官 林思婷上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
書記官 楊佳維