臺灣花蓮地方法院刑事判決112年度原易字第125號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 陳璟禎選任辯護人 林政雄律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第296號），本院判決如下：
主 文陳璟禎無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳璟禎基於施用第一級毒品之犯意，於民國112年1月18日17時（起訴書誤載為「8日14時30分」，日期部分業經檢察官於本院準備程序更正為「18日」，時間部分因與卷證資料不符，為明顯誤載，逕予更正）為警採尿期間前26小時內之某時許，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次。又基於施用第二級毒品之犯意，於上揭為警採尿期間前96時內之某時許，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣警方偵辦另案，於112年1月18日持搜索票前往花蓮縣○○鄉○○○街000○0號搜索時，被告亦在場，且為花蓮縣警察局玉里分局（以下簡稱玉里分局）列管之毒品調驗人口，遂於同日17時許，徵得其同意後對其採尿送驗(尿液檢體編號:Z000000000000號)，檢驗結果呈現嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉有施用第一、二級毒品犯行，無非係以慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年2月1日慈大藥字第1120201016號函暨所附檢驗總表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表（第一聯、第二聯）、列管人口基本資料查詢、花蓮縣警察局新城分局（以下簡稱新城分局）112年6月26日新警刑字第1120009776號函暨所附列管人口基本資料查詢，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何施用第一、二級毒品甲基安非他命之犯行，並以：我沒有施用毒品，我不知道為什麼驗尿出來會是陽性反應，且該次採尿是警察逼迫我的，他們說一定要採尿，如果不配合採尿，他們就請檢察官開強制採尿的通知，可以把我留到隔天，我說我非常不願意，是被你們逼的，他們就叫我去喝水，雖然我不願意，但我還是有自行排尿，警察當時沒有拿同意書給我簽等語（見本院卷第45至46、118至122頁）置辯。辯護人另為被告辯護稱：本件員警採尿違反法定程序且未獲被告同意，所取得之尿液及後續檢驗報告應均無證據能力等語。經查：
（一）被告於112年1月18日17時許，在新城分局接受員警採尿，送驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年2月1日慈大藥字第1120201016號函暨所附檢驗總表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表（第一聯、第二聯，檢體編號Z000000000000）附卷可稽（見警卷第15至23頁），此部分事實堪以認定。惟被告及其辯護人既以前詞置辯，而本件員警之採尿程序是否合法，直接影響該採尿程序程序所衍生之證據，亦即上開尿液檢驗報告是否具有證據能力，本院自應予以究明。
（二）
１、司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告採取其等尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論其等有無施用毒品之犯罪行為，然因採取尿液行為，係對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權進行干預及侵害，具有強制處分性質，自須合於法律保留原則，而現行規範下，司法警察官、司法警察對犯罪嫌疑人或被告實施採尿程序，則需符合下述規定及要件：
（１）依刑事訴訟法第205條之2規定，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，原祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思強制採尿，惟此規定業經司法院憲法法庭於111年10月14日，以111年憲判字第16號判決認不符憲法正當法律程序原則之要求，應自該判決公告之日起，至遲於屆滿2年時失其效力，並闡示自該判決公告之日起至完成修法前，檢察事務官、司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液之實施，應報請檢察官核發鑑定許可書始得為之。情況急迫時，得依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液，並應於採尿後24小時內陳報該管檢察官許可，檢察官認為不應准許者，應於3日內撤銷之。
（２）依毒品危害防制條例第25條及依該條例第25條第3 項授權訂定之採驗尿液實施辦法針對施用毒品者為定期檢驗、隨時檢驗及強制檢驗之相關規定（詳如後述）。
（３）於欠缺或不符前揭規範要件之強制處分行為，若係得受處分人之同意，基於基本權利某程度上可以處分、捨（拋）棄等理由，應承認該強制處分行為可因受處分人之同意而取得合法性與正當性，然因受強制處分者對於法律知識、法律權利等資訊之取得與掌握，往往與實施強制處分之國家機關非處於對等狀態，原本欠缺授權依據之強制處分行為，藉由受處分人非出於自願之「同意」，進而規避法律保留原則與比例原則之情形，絕非不能想像事，且在審判實務上更非罕見，故就受處分人是否確實係自願或同意接受強制處分之認定與證明，法院仍應依據調查證據之結果（如調查受處分人之供述、詰問承辦員警等），適度參酌刑事訴訟法關於自白任意性之判斷原則、有無將同意意旨記載於筆錄由受處分人簽名，或有無出具同意書表明同意之旨、受處分人主觀意識之強弱、所處之環境情狀與壓力程度、有無面對類似偵查程序之經驗、接受強制處分事後之反應態度等，予以綜合審查判定。
２、又如警察機關對犯罪嫌疑人或被告進行採集尿液之取證行為，不符合上述強制採尿及自願性同意採尿之規定及要件，進而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，自應由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力，合先敘明。
（三）本件員警對被告所為之採尿，不合於相關法令規定之強制採尿程序：
１、本案查獲經過，係新城分局員警於持本院核發之搜索票對另案被告吳永道住處執行搜索時，發現被告同在現場，但因未在被告身上查扣任何與毒品案相關之證據，無從認定被告為持有毒品或施用毒品之現行犯，且被告亦非通緝犯，更無刑事訴訟法第88條之1第1項所列得逕行拘提各款情形，遂以「在場人」身分將其帶回新城分局偵查隊進行詢問乙節，業據證人即員警丙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第125至133頁），復有本院112年度聲搜字第24號搜索票、新城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第29至39頁），足認被告於本案非屬經合法拘提或逮捕到案者，核與刑事訴訟法第205條之2規定「經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」之要件未符，員警自不得依該規定對被告強制採尿。
２、被告雖係毒品列管人口，但本案並不符合依毒品危害防制條例、採驗尿液實施辦法規定對被告採驗尿液之要件：
（１）所謂「毒品列管人口」係指依毒品危害防制條例第25條規定，經查獲有施用第一級或第二級毒品之行為人，於其保護管束期間、或依同法第20條第2 項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依同第35條第1 項第4 款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯同法第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，得對之調查採驗尿液、毛髮等，以明有無施用毒品犯嫌者。而行政院依毒品危害防制條例第25條第3 項授權訂定之採驗尿液實施辦法第9、10、11條則分別規定：「警察機關依本條例第25條第
2 項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗1次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨。」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2 條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」、「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度。第1 項強制採驗之執行結果，應通知許可強制採驗之檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）。」準此，採驗尿液實施辦法第9 條所規定之定期採驗，係指毒品危害防制條例第25條所定之定期採驗；採驗尿液實施辦法第10條所規定之隨時採驗，則係指毒品危害防制條例第25條所定之「於其有事實可疑為施用毒品時」之採驗，亦即非定期採驗；然不論係定期採驗或隨時（非定期）採驗，依毒品危害防制條例第25條第1 項、採驗尿液實施辦法第11條規定，均須通知應受尿液採驗人於指定之時間到場，於應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場者，警察機關須報請檢察官許可，始得強制採驗；其到場而拒絕採驗者，警察機關於強制採驗後，亦應即時報請檢察官補發許可書。
（２）查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以110年度毒聲字第270號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年8月18日釋放出所，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以111年度撤緩毒偵緝字第11號、同年度毒偵緝字第203號、同年度毒偵字第726號案件為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。又依前引列管人口基本資料查詢結果，可見被告於111年8月18日遭玉里分局列管，列管類別為「經依毒品危害防制條例第20條第2項為不起訴之處分後2年內者」，至113年8月18日始除管等節（見警卷第41頁，偵卷第46頁），是被告於112年1月18日接受員警採尿時，仍屬警察機關得依毒品危害防制條例第25條第2項、採驗尿液實施辦法第9至11條規定採驗尿液之人，固堪認定。
（３）然依前引列管人口基本資料內容，得見列管機關玉里分局排定於111年12月份、112年1月份、4月份對被告實施定期採驗之通知書編號分為Z0000000000000號、Z0000000000000號、Z0000000000000號，與本案採驗編號Z000000000000號均不相同，可認本案採尿確非執行定期尿液採驗甚明，且佐以證人丙○○前揭證述內容，更可見本件員警並未依採驗尿液實施辦法第9條第2項規定，以書面方式通知被告接受驗尿，而係以在場人身分將被告帶至新城分局偵查隊後，逕以言詞方式告知被告為毒品列管人口，要求其配合採尿等情，益徵本件員警對被告所為之尿液採驗，顯非定期採驗，而係隨時（即時）採驗，應無疑義。
（４）又依前引搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及證人丙○○之證述情節，可知員警執行搜索時，並未在被告身上查獲任何毒品，案發現場亦未扣得任何毒品吸食工具，則本件員警逕以在場他人身上查得毒品乙節，進而懷疑被告有施用毒品行為之推論，實屬單純主觀上之懷疑，而非屬有確切之根據、事證，得為合理可疑被告有施用毒品之行為，則本件員警對被告所為之即時採尿，並不符毒品危害防制條例第25條第2 項、採驗尿液實施辦法第10條規定之隨時採驗要件。
（５）至本件員警雖認本件係依規定對被告採尿（見前引證人丙○○之證述及新城分局112年6月26日函文），然採驗尿液為強制處分，屬干預人民基本權利之行為，應受法律保留原則之拘束，而本案並無足夠證據證明被告係出於自願性同意接受員警採尿（詳如下述），且依檢察官提出之卷證資料，亦未見新城分局員警有依毒品危害防制條例第25條第1項、採驗尿液實施辦法第11條規定報請檢察官核發強制採驗許可書，核與證人丙○○於本院中證稱：本案沒有向檢察官申請強制採尿之許可等語相符，是本件員警亦不得依該等規定對被告實施強制採尿。
３、依據上開說明，本件員警對被告所為之採尿，與刑事訴訟法、毒品危害防制條例、採驗尿液實施辦法等相關採驗尿液法令規定之強制採尿（非自願同意採尿）程序、要件均不相符，應可認定。
（四）本件被告並非出於自願性同意員警採尿：
１、刑事訴訟法上並無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，是對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，為刑事訴訟法第131條之1所規定，此於採尿程序應得類推適用。經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。
２、本件被告雖於警詢時表示檢體編號Z000000000000之尿液是其親自排放，並親自簽名捺印等語，然其亦稱：警方跟我說有跟玉里分局確認後，請我驗尿，但我111年12月25後到31之間，有到吉安分局驗尿過，也是跟玉里分局取號，今天因為我在受搜索的現場，可是我沒有看到搜索票，在我身上也沒有發現毒品及其他違禁品，卻要被帶回配合製作相關筆錄及驗尿，我是非常的不願意等語（見警卷第11頁），已可見被告對採尿程序之表示不同意之記載，而卷內復查無任何被告明示同意採尿之書面證據（如勘察採證同意書或自願採尿同意書），則被告辯稱其於採尿前已明確表示反對驗尿之意，並非無據，本案自不得逕以被告其後配合員警為採尿程序，即推定被告係自願性同意採尿。
３、又細繹前引搜索扣押筆錄、被告警詢筆錄製作之時間及證人丙○○於本院審理中證稱：當時我接獲通知要到場幫女性搜身、採尿，到場時是以在場人身分，開警車將被告帶回偵查隊等語（見本院卷第129至130頁），可知被告在非屬經員警合法拘捕之情形下，於112年1月18日14時20分許（搜索執行開始時間）起，即遭員警限制離開搜索現場，嗣並經員警駕駛警車將其載回新城分局偵查隊，至同日17時許（採尿時間）止，其人身自由實質上已遭公權力限制逾2小時，時間非短，一般人於此情形下，其意志自由是否得毫不受到任何影響、干預，顯然有疑，是被告辯稱：當時警察就一直要我們去警察局，不能不去，我在警察局有說不願意採尿，但因為我不尿，警察就不讓我回家，警察說你如果今天不尿，待到明天還是要尿，就要聲請檢察官強制採尿，且因為我還要回家顧小孩，警察說筆錄跟採尿完我就可以走，可是我還是說我非常不願意，最後會交付尿液的原因是因為我想早點離開、回家等語（見本院卷第117至122頁），核與常情相符，則被告於前揭人身自由實質遭公權力限制之情形下，面對上開員警提供之資訊，確會認為縱使極力抗拒，仍會遭員警立即報請檢察官許可強制採驗，而徒勞無功，承受相當強度之心理壓力，難謂自由意志未受壓迫。
４、至關於被告是否出於自願性同意員警對其採尿乙節，雖證人丙○○於本院審理時證稱：被告沒有表達不同意，如果被告表達不同意，會聲請強制採尿，當時是經過被告同意後才採尿，本案沒有被告的自願採尿同意書，是忘記簽到，我們會在採尿前口頭問，之後要採尿時請被告準備好，出來一起簽，但可能因為人太多，不小心忘記了等語（見本院卷第126、131頁），然倘證人丙○○所述為真，則被告既已同意採尿，且其等更於收受被告自行排放之尿液檢體前，即已備妥同意書，甚難想像何以在被告交出尿液檢體時，會漏未令被告簽署同意書，是證人丙○○所述，已非無瑕疵。況員警常因績效考量，而與被告處於相反之立場，此為審判實務上所週知之事，是員警縱立於證人地位且經具結而為陳證，但其等供述證據之證明力，仍較與本案無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，是其等就取締、執行經過之陳述，自須有其他補強證據以擔保確有相當之真實性，然本案查無其他補強證據可擔保證人丙○○前揭尚有瑕疵之證詞具有相當之真實性，故本院實難遽以為不利於被告之認定基礎。
５、本院綜核上情，認本件被告前往新城分局偵查隊接受採尿，縱未遭員警施以強暴、脅迫手段，亦係礙於當時情勢，迫不得已而被動配合員警要求，實難認係出被告自願性之真摯同意，是本件員警並未獲得被告同意而得對被告合法採驗尿液，應可認定。
（五）本件員警採驗之被告尿液及衍生之尿液檢驗報告，均無證據能力：
１、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第155條第2項、第158條之4分別定有明文，又實施刑事訴訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進一步取得衍生證據若與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，又先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，且先前取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調查、取得時，得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力（最高法院102年度台上字第3254號判決意旨參照）。
２、本件員警對被告採驗尿液之過程，並不合於相關法令規定，亦未徵得被告之同意，業如前述，自屬違背法定程序取得之證據。本院審酌本案雖無證據證明員警係明知違法而故意為之，然其違背法定程序之結果，侵害被告之人身自由及身體自主權，情節非輕，且被告所犯為施用第一、二級毒品罪，並非重罪，且本質上屬戕害自身之行為，對社會所生危害尚非立即且重大，而尿液檢體於施用毒品案件中，是極為直接而重要之證據，故員警取得此一證據，對於被告訴訟上之防禦權顯有極度不利益。本院依比例原則、法益權衡原則及毒樹果實原則理論予以衡酌後，認應排除112年1月18日員警違法所取得之被告尿液檢體，以及因此衍生之尿液檢驗報告作為證據使用，俾使警察機關就此類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
五、綜上所述，本院依刑事訴訟法第158條之4規定衡量後，認本案採集之被告尿液，暨據此衍生之濫用藥物檢驗報告等相關文書證據均違相當性，應予禁止使用，均無證據能力，而排除上開證據後，尚乏證據足以證明被告有公訴意旨所載之施用第一、二級毒品之犯嫌，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官陳宗賢到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
刑事第一庭 法 官 吳明駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
書記官 李宜蓉