臺灣花蓮地方法院刑事判決112年度原易字第205號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 永御實業有限公司(已解散，但未清算完結）兼 代表人 包念華上 1 人選任辯護人 何俊賢律師被 告 棋勝土木包工業(已停業)兼 代表人 吳峙輝上 1 人選任辯護人 魏辰州律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴(111年度偵字第5379號、111年度偵字第5380號)，本院判決如下：
主 文⒈包念華犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果，而
借用他人名義及證件投標罪，共2罪，各處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣(下同)1千元折算1日。應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日。緩刑2年，並應於本判決確定之日起6個月內向公庫支付10萬元。
⒉吳峙輝犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，而
容許他人借用本人名義及證件參加投標罪，共2罪，各處有期徒刑3月，如易科罰金，均以1千元折算1日。應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日。緩刑2年，並應於本判決確定之日起6個月內向公庫支付6萬元。
⒊永御實業有限公司因其代表人執行業務犯政府採購法第87條第5
項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標罪，共2罪，各科罰金20萬元、10萬元。未扣案之犯罪所得20萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋棋勝土木包工業被訴違反政府採購法部分，公訴不受理。
事 實包念華係永御實業有限公司(下稱永御公司)、長宏數位工程有限公司(下稱長宏公司)負責人，吳峙輝係棋勝土木包工業負責人，永御公司、棋勝土木包工業均係政府採購法第8條所規範之廠商。緣花蓮縣秀林鄉公所於民國110年9月間，辦理「榕樹文健站、道拉斯文健站及銅門文健站改善工程」(標案案號：110KU010，預算金額：新臺幣(下同)305萬7,143元，採最低價標，下稱「甲標案」)採購案；另花蓮縣新城鄉公所於110年10月間，辦理「110年新城鄉體健設施改善工程開口契約」(標案案號：rk110140，預算金額：176萬8,000元，採最低價標，下稱「乙標案」)採購案，上開2工程採購案投標廠商資格限定為「本縣或毗鄰縣市之土木包工業或丙等以上綜合營造業」，包念華明知永御公司並無丙等以上綜合營造業登記證，不具上開2工程投標廠商資格，竟基於意圖影響採購結果並獲取不當利益，而借用他人名義及證件投標之犯意，向無投標意願之吳峙輝借用棋勝土木包工業之名義及證件參與投標；而吳峙輝則基於容許他人借用自己名義及證件參與投標之犯意，出借棋勝土木包工業之名義及證件予包念華參加投標，嗣彼等合意後遂由包念華指示不知情長宏公司經理游智宇至行政院公共工程委員會之政府電子採購網尋獲上開2工程案，並以包念華帳號電子領標上開2工程投標文件，再指示不知情永御公司會計兼出納人員陳佳吟利用長宏公司設於台新國際商業銀行(下稱台新銀行)花蓮分行第00000000000000號帳戶申購「甲標案」15萬2,000元押標金支票(票號：TT0000000號)；及利用永御公司設於花蓮第一信用合作社(下稱：花蓮一信)復興分社第000000000000000號帳戶申購「乙標案」8萬8,400元押標金支票(票號：A0000000號)，由游智宇計算標價後，交由不知情永御公司人員製作投標文件並加蓋棋勝土木包工業公司大小章，再檢附前述押標金支票後交由游智宇投遞標單，嗣包念華於110年10月7日、110年10月19日，指派游智宇代表棋勝土木包工業出席開標會議，開標結果由棋勝土木包工業分別以230萬元、130萬元最低價得標「甲標案」、「乙標案」，致使此2標案開標發生不正確之結果。
理 由
壹、程序部分：㈠按為被告之法人已不存續者，應諭知不受理之判決，刑事訴
訟法第303條第5款固有明文，惟法人於解散後，依公司法第
24、25條規定，仍應行清算，於清算之範圍內視為尚未解散，是「為被告之法人已不存續」，解釋上自僅限於法人之所有權利義務均終局消滅之情形，至法人雖經解散，然尚未清算完畢者，當不包含在內。經查，被告永御公司已於112年9月12日為解散登記，有經濟部商工登記公示資料查詢服務1紙可證(見院卷第187頁)，惟被告永御公司迄未依公司法規定向公司登記所在地(花蓮縣○○市○○○街000號1樓)之管轄法院即本院聲請清算，業據被告包念華陳明在卷，復有司法院法人登記公告查詢資料2紙在卷可稽(見院卷200、207、209頁)。是依前開說明，本院仍應就被告永御公司部分為實體審理及判決，先此敘明。
㈡本判決所引用之證據，並無證據證明有違反法定程序取得或
經偽造、變造所取得之情事，被告包念華、吳峙輝、永御公司及辯護人迄於言詞辯論終結前，均未對證據能力聲明異議，復經本院依法踐行調查程序，具有證據能力。
貳、有罪部分(即被告包念華、吳峙輝、永御公司部分)：
一、認定事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業經被告即永御公司代表人包念華、被告即棋勝土木包工業代表人吳峙輝於本院準備程序及審理程序中坦承不諱，核與證人游智宇、陳佳吟、吳敦樺、蕭宏明、黃銘華、劉冠志、陳弘毅、賀令偉於警詢及偵查之供述大致相符(調一卷182-194、240-250頁、調二卷第5-11頁、偵一卷第79-82、89-92、107-112、125-128、129-132、169-181、199-203、223-235、253-256頁)，並有花蓮縣秀林鄉公所招標投標及契約文件、拒絕往來廠商查詢資料、棋勝土木包工業公示資料查詢服務、經濟部商工登記公示資料查詢服務、土木包工業登記證書、第一類票據信用資料查覆單、投標廠商聲明書、切結書、電子憑據資料、委託代理出席使用印章授權書、退還押標金申請書、花蓮縣政府110年9月7日府觀商字第1100172176號函、商業登記抄本、財政部北區國稅花蓮分局110年9月8日北區國稅花蓮銷字第1103323919號函、花蓮縣政府110年9月9日府建土字第1100182921號函、總表(標單)、詳細價目表(標單)、單價分析表(標單)、花蓮縣秀林鄉公所工程採購廠商投標證件審查表、標單封、證件封、開工報告申請書、花蓮縣秀林鄉工程開工報告表、承包商開工資料、結業證書、職業安全衛生在職教育訓練證書、花蓮縣秀林鄉公所收款收據、110年11月2日建設課簽呈、花蓮縣秀林鄉公所簽稿會核單、花蓮縣秀林鄉決標書、花蓮縣秀林鄉開標保留決標書、花蓮縣秀林鄉公所開標(比價、議價)紀錄暨簽到簿、花蓮縣秀林鄉公所工程採購發包底價核定表、花蓮縣○○鄉○○000○00○00○○鄉○○○0000000000號函、棋勝土木包工業110年10月14日棋字第1101014001號函、花蓮縣○○鄉○○000○00○0○○鄉○○○0000000000號函、秀林鄉公所採購專用底價封、110年9月27日建設課簽呈、110年9月28日公開招標公告、110年9月23日建設課簽呈、110年9月24日無法決標公告、花蓮縣秀林鄉公所開標(比價、議價)紀錄暨簽到簿、開標流標書、110年9月10日建設課簽呈、110年9月11日公開招標公告、110年9月10日建設課簽呈、110年8月30日建設課簽呈、花蓮縣秀林鄉公所簽稿會核單、新成建築師事務所110年8月12日新成(秀林)字第110081201號函、公開招標公告(稿)、投標須知(稿)、工程採購契約(稿)、榕樹文健站、道拉斯文健站及銅門文健站改善工程110年10月28日決標公告、依電子憑證序號查詢領標紀錄明細、數據調閱回覆單、台新國際商業銀行股份有限公司111年4月1日台新總作文字第1110007300號函暨包念華開戶資料、支票影本、交易明細、經濟部商工登記公示資料查詢服務、有限責任花蓮第一信用合作社111年2月25日花一信總字第1110000112號函暨棋勝土木包工業開戶基本資料、交易明細、有限責任花蓮第一信用合作社111年6月29日花一信總字第1110000347號函暨附件、花蓮縣○○鄉○○000○0○0○○鄉○○○0000000000號函暨榕樹文健站、道拉斯文健站及銅門文健站改善工程採購全卷資料、行政院公共工程委員會111年3月16日工程資字第1110005451號函暨相關資料、花蓮縣○○鄉○○000○0○0○○鄉○○○0000000000號函暨110年度新城鄉體健設施改善工程開口契約相關資料、花蓮縣○○鄉○○000○0○0○○鄉○○○0000000000號函暨110年度新城鄉體健設施改善工程開口契約採購案之投標廠商棋勝土木包工業使用之採購投標專用外標封資料、花蓮縣政府112年1月17日府觀商字第1120011719號函暨棋勝土木包工業商業登記資料、經濟部中部辧公室112年1月16日經中三字第11234501200號函暨永御公司最新變更登記表、棋勝土木包工業向三普健康生活世界有限公司購買產品品項清單、送貨地址、產品照片、鼎泰興預拌混凝土有限公司混凝土配合比例設計試驗報告、111年5月請款單、混(噴)凝土送貨單、榕樹文健站、道拉斯文健站及銅門文健站改善工程工程照片、台新國際商業銀行股份有限公司112年3月1日台新總作文字第1120006460號函暨包念華開立予三普健康生活世界有限公司支票影本、包念華帳戶開戶資料、帳戶交易明細、陽信商業銀行股份有限公司112年3月9日陽信總業務字第1129906215號函暨志誠工程行黃慧珊帳戶資料表、客戶帳卡資料列印(交易明細)、花蓮縣○○鄉○○000○0○0○○鄉○○○0000000000號函暨榕樹文健站、道拉斯文健站及銅門文健站改善工程之投標廠商棋勝土木包工業使用之採購投標專用外標封資料等證據為證(他卷第25-
117、121-260、265-269、347-351、353-360頁；調一卷第284-291、306-322、324-372頁；調二卷第37-43、77-95頁；偵一卷第35-39、57-61、63-75、93-106、第113-124、133-
137、139-146、147-156頁、偵二卷第35-43頁)，足認被告包念華、吳峙輝任意性自白均與事實相符。本案事證明確，被告包念華、吳峙輝、永御公司上開犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告包念華所為，係犯政府採購法第87條第5項前段借用他
人名義及證件投標罪；被告吳峙輝所為，係犯同條項後段容許他人借用本人名義及證件參加投標罪。被告包念華、吳峙輝各就「甲標案」、「乙標案」所為2次犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告包念華(即借牌者)與被告吳峙輝(即出借牌照者)，本質
上為互相對立意思合致而成立之犯罪，性質上屬「對向犯」，彼此間無犯意聯絡可言，自無成立共同正犯之餘地。
㈢被告永御公司之代表人即被告包念華，因執行業務犯政府採
購法第87條第5項前段借用他人名義及證件投標罪2次，應分別依政府採購法第92條規定，對被告永御公司科以政府採購法第87條第5項之罰金。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌政府採購法之制訂目的，乃
係在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，消除業界借牌之陋習，然被告包念華竟為被告永御公司不法利益，向被告吳峙輝借用棋勝土木包工業之名義參與政府工程標案投標，使政府採購法所期待建立之公平競標制度形同虛設、無法落實，不僅危害於社會公益，更對公眾形成負面示範，所為誠屬不該。並審酌被告包念華、吳峙輝均並因犯罪科刑紀錄，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑(見院卷第21-23、25)，堪認其素行尚可。兼衡被告包念華、吳峙輝自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況(見院卷第73頁，因涉及個資，不予揭露)等生活一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金之折算標準；再綜合斟酌被告包念華、吳峙輝犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係，就其所犯各罪為整體非難評價，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。且依政府採購法第92條規定，對被告永御公司科以同法第87條第5項之罰金刑金額如主文所示，以資懲儆。
㈤緩刑宣告暨附條件之理由：
⒈被告包念華、吳峙輝均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有
前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。本院審酌被告包念華、吳峙輝因一時失慮而致罹刑章，犯後已知坦承犯罪，足見被告有悔悟之心，經此偵查、判刑程序，應能知所警惕而無再犯之虞，為使被告包念華、吳峙輝有自新之機會，依刑法第74條第1項第1款規定認上開宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年。
⒉又為確保被告包念華、吳峙輝能自本案中深切反省，重視
法規範秩序，並填補其犯行對法秩序造成之破壞及預防再犯，自有賦予被告一定負擔之必要，本院考量被告包念華、吳峙輝之經濟狀況、因犯罪所分別獲得之利益(見下列
三、㈢所述)。爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告包念華、吳峙輝均應於如主文所示之期間內，向公庫支付如
主文所示之金額，以勵自新兼收警惕之效。至被告包念華、吳峙輝若違反上開應負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑宣告，執行宣告刑，併此敘明。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段分別定有明文。
㈡再按違反政府採購法妨害投標犯行之不法性在於取得訂立採
購契約機會之方式，要非採購契約之履行本身，而契約價金本為招標機關為執行標案所應支出成本，並為廠商實際履行契約之對價，難認與犯罪行為具直接關聯性，是以關於本案犯罪直接利得之認定，應限於廠商因取得訂立採購契約機會可賺取之利潤，至於因合法履行採購契約而支出之營業成本及費用，本非以不法方式取得締約機會之直接利得，自始不在犯罪所得範圍內，此與沒收犯罪所得之總額原則(不扣除取得犯罪所得之成本)尚無牴觸。準此，本案犯罪所得既無法單純以上開契約價金逕予認定，且計算上尚須綜合被告永御公司當時營運情形及市場狀況等相關因素予以評估，應屬犯罪所得認定顯有困難之情形，爰依刑法第38條之2第1項前段規定予以估算認定。
㈢經查，被告包念華於審理程序供稱：本案2件工程利潤沒有很
多，利潤約為20幾萬元；被告吳峙輝則供稱：伊當時基於與被告包念華朋友情誼，才同意被告包念華借被告棋勝土木包工業名義去投標，但伊就甲、乙標案未獲得任何利益等語(見院卷第198頁)。參酌被告包念華及其辯護人對檢察官就被告永御公司因甲、乙標案扣除成本後利潤以20萬元估算，並據此為犯罪所得沒收之聲請，表示無意見等語(見院卷第283頁)，爰認定上開利潤金額為被告永御公司因被告包念華為其實施違法借名投標行為之犯罪所得金額，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定，在被告永御公司下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、公訴不受理部分(即棋勝土木包工業部分)：
一、公訴意旨略以：被告吳峙輝為被告棋勝土木包工業之代表人，其同意借用被告棋勝土木包工業之名義及證件予被告包念華參與投標，並使「甲標案」、「乙標案」之開標發生不正確之結果。故被告棋勝土木包工業之代表人即被告吳峙輝，因執行業務犯政府採購法第87條第5項之妨害投標罪2次，分別應依政府採購法第92條規定，對被告棋勝土木包工業科以政府採購法第87條第5項之罰金。
二、按國家刑罰權之行使，須謹守「一事不二罰」原則；所謂「一事不二罰」，係指對於同一犯罪行為，基於法秩序之維護與人民權益受剝奪應符比例原則之精神，施以法律評價，只許擇一種刑事處罰為之，並僅能處罰一次，不得重複施罰，始合公平正義理念(最高法院94年度台上字第6919號判決意旨參照)。已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文，此係基於判決實體確定力之理論，亦即所謂「一事不再理」或「禁止雙重處罰」之原則，此不僅係刑事訴訟法上之原則，更係植基於憲法正當法律程序之「禁止雙重危險」原則而來。再者，政府採購法第92條規定之立法理由，係明定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰。惟因廠商無法服刑，故採對該法人或自然人處以罰金」。是該條立法目的基於刑事政策之考慮，另就廠商獨立為處以刑罰之規定。而上開對於獨資行號代表人處罰之規定，當係在該廠商之受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪時，所為補充處罰之規定，亦即其處罰之廠商與其處罰之自然人事實上並非同一時，始有上開規定之適用。如獨資行號之代表人已因其行為依政府採購法論罪科刑，則因獨資經營之商號，僅為商業名稱，並無當事人能力，與其代表人(自然人)為同一權利主體；而其代表人因執行業務犯同法之罪者，已依該條規定處罰者，如再依上開規定予以處罰，將造成對同一權利主體(即獨資商號與其代表人)重覆處罰之情形，有違前揭「一事不二罰」及「一事不再理」原則。是法院於解釋上開規定時，自應依國家行使刑罰權之合目的性之解釋方法為限縮之解釋，如獨資行號之代表人已因其行為依政府採購法論罪科刑時，即無再依第92條之補充規定處罰之餘地。蓋此時已非對執行業務之行為人(自然人)與其所屬廠商等二個獨立權利主體之「連帶處罰」，而係對同一權利主體之「重覆處罰」。
三、查被告棋勝土木包工業係被告吳峙輝獨資經營之營利事業，有棋勝土木包工業公示資料查詢服務1紙可證(見他卷第33-35頁)，而獨資商號並無當事人能力，與其代表人(自然人)為同一權利主體，已如前述。又被告吳峙輝既已因執行被告棋勝土木包工業之業務，犯有前揭妨害投標罪，而遭如主文第2項所示之處罰，檢察官對與被告吳峙輝為同一權利主體之獨資商號被告棋勝土木包工業同時提起公訴，顯係就同一權利主體之同一行為重行起訴，使被告吳峙輝面臨可能遭受二次刑事處罰之危險，依前開說明，自應認檢察官以違反政府採購法第92條為由同時起訴被告棋勝土木包工業，係屬重行起訴，爰為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒提起公訴，檢察官林英正到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
刑事第五庭 法 官 李立青以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中 華 民 國 114 年 4 月 14 日
書記官 張賀凌附錄本案論罪科刑法條全文：政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
卷目代碼對照表：
編號 卷 目 名 稱 代 稱 1 法務部調查局東部地區機動工作站卷㈠ 調一卷 2 法務部調查局東部地區機動工作站卷㈠ 調一卷 3 臺灣花蓮地方檢察署110年度他字第1238號卷 他卷 4 臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第5379號卷 偵一卷 5 臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第5379號卷 偵二卷 6 本院112年度原易字第205號卷 院卷