臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度玉易字第2號聲 請 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 陳美菁上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（113年度偵字第1288號），本院認不宜以簡易判決處刑（113年度玉簡字第19號），改以通常程序審理，並判決如下：
主 文陳美菁無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨（下稱聲請意旨）略以：被告陳美菁意圖營利，於民國112年12月29日上午，提供麻將及其所經營位於花蓮縣○里鄉○○村○○00號天天來檳榔攤後方之儲藏室，聚集不特定多數人賭博財物，以麻將為賭具，由邱進枝、羅永福、吳素珠、羅惠等人輪流做莊對賭，並押注賭資賭博財物，由被告抽頭。因認被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。
三、聲請意旨認被告涉犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，無非係以：被告之供述、證人邱進枝、羅永福、吳素珠、羅惠之警詢證述、梁保妹於偵查中之證述、扣得之麻將、賭資、密錄器檔案及畫面擷圖、錄音檔案譯文等證據資料為其主要論據。
四、訊之被告否認有何意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博等犯行，以：4個人當天有在我經營的檳榔攤儲藏室內打麻將，儲藏室的麻將用具是我提供給小孩過年來玩的，但因為邱進枝等人跟我很熟，就借給他們玩，我沒有抽頭、沒有營利，沒有賭博，也沒有煮飯給他們吃，我沒有從中獲利或約定利益等語置辯。經查：
（一）邱進枝、羅永福、吳素珠、羅惠於112年12月29日上午至同日12時1分為警查獲時止，在被告經營之天天來檳榔攤內之儲藏室中，由被告提供麻將、牌尺等賭具，再以100元為底，每臺20元之方式賭博等節，業據證人邱進枝、羅永福、吳素珠、羅惠於警詢、本院審理中結證證述明確（見警卷第21至23、33至35、47至49、61至63頁，本院卷第135至147、149至160、161至175、177至186頁），並有花蓮縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、天天來檳榔攤現場圖、員警密錄器畫面勘驗筆錄存卷可佐（見警卷第9至13、15至17、19、29至32、41至45、55至59頁，本院卷第91至101頁），是此部分事實，固堪認定。
（二）刑法所稱之賭博行為，並無方法之限制，而係以偶然之事實成就與否，決定財物輸贏之射倖行為均屬之。邱進枝、羅永福、吳素珠、羅惠所從事之玩麻將，由何人胡牌、放槍等，於遊戲開始前尚未可知，而係由個人抽到的牌、當下出牌順序、個人之記牌記憶等因素來決定最後牌局之輸贏，是麻將之輸贏具有高度射倖性，自屬賭博行為，是被告辯稱此非賭博等語，自難採信。
（三）刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，雖意圖營利固以行為人主觀上有藉此牟利之期望已足，而不以實際有無獲利或實際抽頭行為為必要，然行為人意圖營利之內容，仍必須附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取場地費、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，係來自於參與賭博之人之自願性消費、或人情性消費，復未要求每局贏牌之人之消費與否及消費金額，而具有高度射倖性，則該獲利則與供給賭博場所、聚眾賭博等行為間之關連性甚低，仍不得以刑法第268條相繩。是本件所應審究者為被告主觀上是否有意圖營利之意思。經查，證人邱進枝於本院審理中證稱：當天11點開始玩麻將，玩法是1台20元，胡牌的人贏100元，在場玩的有羅永福、吳素珠、羅惠，我們當時約定贏錢的人要去街上買東西吃，不是跟被告買，沒有約定輸錢或贏錢的人要去被告雜貨店消費請大家吃東西，也沒有約定如果被告有煮飯給我們吃，每人要交多少錢給被告，如果打麻將時，身上沒有香菸，就會跟被告雜貨店買，如果已經買好了，打麻將時就不會跟被告買，照片（即員警密錄器顯示查獲當下之畫面）中我拿著飲料，是跟被告買的，但在那邊打麻將，不一定要跟被告消費等語（見本院卷第
161、163、167、172至174頁）。證人吳素珠於本院審理中結證稱：112年12月29日當次麻將，在場玩的有羅永福、邱進枝、羅惠，我們約定1台20元，胡牌100元，如果有贏一點錢就去外面買吃的回來，不是跟被告買，因為他家是檳榔攤，在那邊打麻將會跟被告買檳榔跟飲料，但不一定要買，沒有規定一定要在那邊消費，在被告檳榔攤買檳榔跟飲料的價格，不論有沒有在那邊打麻將，買檳榔、飲料的價格都一樣，我在警局說被告會煮菜給我們吃，是村莊的人會拿田裡自己種的菜去被告那邊，我們沒有提供餐費給被告，其他朋友會從外面富里鄉的小吃店買過來吃，不是跟被告買等語（見本院卷第150、153、158至160頁）。證人羅永福於本院審理中證陳：112年12月29日11時，我和吳素珠、羅惠、邱進枝在天天來檳榔攤之儲藏室開始打麻將，底是100元，1台20元是我決定的，被告沒有跟我收場地費，也沒有要求打麻將，一定要在檳榔攤消費，也沒有約定贏的人必須去被告那邊消費，請大家吃東西，當天我沒有在那邊消費，如果我有消費，我會給被告錢等語（見本院卷第177至178、181、183至184頁）。證人羅惠於本院審理中具結證稱：112年12月29日上午，我和羅永福、吳素珠、邱進枝有在天天來檳榔攤之儲藏室內打麻將，要玩之前有約定1台20元，底100元，贏的要將自輸家贏來的錢拿來請客，請客的消費不是跟被告購買，因為他那邊沒有食物，也不會拿去跟被告買飲料或檳榔等物，我們要從別的地方買熟食進來，去富里買，在打牌的時候，因為被告有賣舒跑、飲料，所以會跟被告買舒跑跟飲料一小瓶10元，跟外面賣的價格差不多等語（見本院卷第135、137至138、144至146頁），則觀諸證人邱進枝、羅永福、吳素珠、羅惠前揭證詞，可見渠等就被告沒有抽頭、打麻將有玩金錢輸贏、輸贏之條件、未有低消及場地費，依個人實際需求向被告購買飲品等物、飲品等物售價與外面售價相當、未有加價等未符行情情形、贏來的金錢約定要購買食物與大家同享，但未必要向被告購買等節，均證述一致，且經核與被告供稱：提供檳榔攤儲藏室供大家玩麻將，沒有約定或從中獲取利益，但玩麻將之過程中需要吃東西，可能會跟我購買，或從外面帶進來等語相符，堪以採信，足認渠等在被告提供之天天來檳榔攤儲藏室玩麻將時，未有使用場地或贏錢之人需向被告消費等強制消費或低消規定，且該處販售之飲料價格復未額外將場地費加計而有價格偏離行情之情形。而是否得逕以證人等在被告所經營檳榔攤儲藏室內賭博期間或有消費乙節，遽認被告有營利之意圖，實非無訛。
（四）又雖扣案之麻將牌1副、賭資共計850元，固得認定證人邱進枝、羅永福、吳素珠、羅惠有在天天來檳榔攤儲藏室內打麻將之事實，然無證據得以認定被告有向邱進枝、羅永福、吳素珠、羅惠等4人收取抽頭金或相當於場地費等其他費用之情，邱進枝、羅永福、吳素珠、羅惠是否向被告消費，既係委諸於個人實際需求或基於人情而購買，則在場使用場地參與麻將賭博之人，無需支付消費商品價金以外之金錢予被告。且渠等是否消費，具有偶然性質，縱使參與賭博之人具有個人消費需求，所支付之價金亦未有包含場地使用費等溢價，是縱使被告有向參與讀賭博之人收取飲料價金，此與圖利聚眾賭博罪、圖利提供賭博場所罪常見之「抽頭金」、「場地費」係按賭博輪次、賭局輸贏情形而收取，並悉歸提供場所或邀集者所有之情形迥然不同，實難任此係具有「意圖營利」之抽頭金性質。
（五）至證人梁保妹於偵查中雖證陳被告有抽頭1將300元，如果被告有煮飯給他們吃，則抽400元等語，然梁保妹此部分證述均與前開證人邱進枝、羅永福、吳素珠、羅惠於警詢、本院審理中之證述內容相左，且本案當時證人梁保妹亦未在場，而無其他客觀證據足以擔保梁保妹之證述憑信性，是尚難僅憑證人梁保妹之前開證述遽為不利被告之認定。
五、綜上所述，聲請意旨所舉前開證據，均不足證明被告有意圖營利之主觀意思，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何聲請意旨所指前揭犯行，揆諸前開法條及說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王怡仁聲請簡易判決處刑，檢察官陳宗賢到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳明駿
法 官 韓茂山法 官 李珮綾以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 徐代瑋