臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度簡上字第3號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 江政國上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服本院於中華民國113年1月10日所為112年度簡字第166號第一審刑事簡易判決（起訴案號：112年度偵續字第17號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
江政國未扣案如附件原審刑事簡易判決書中之附件一、二所示複丈後地號1657-A003及地號1657-A007，面積合計參萬捌仟零貳拾伍點貳捌平方公尺土地上之檳榔樹、竹筍及犯罪所得新臺幣壹佰壹拾捌萬伍仟陸佰參拾玖元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：
（一）刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由為：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。又上開規定，依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，於簡易判決之上訴亦準用之。
（二）本案檢察官已明示僅就量刑及沒收部分提起上訴(見本院113年度簡上字第3號卷，下稱簡上卷，第57頁)，因而原判決所認定之犯罪事實與論罪部分已確定，非本院審理範圍，故此部分之認定，均引用原審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件原審刑事簡易判決書）。本案審理範圍僅限於原判決之量刑及沒收部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）等其他部分，合先敘明。
二、上訴意旨略以：財政部國有財產署北區分署業對被告江政國請求給付不當得利及清除地上物返還土地事件，現仍在法院審理中。原審判決將檳榔樹及竹筍沒收，除致財政部國有財產署北區分署恐或受有民事判決不利益外，被告尚無需就其過錯進行改正，反將其責任轉嫁給國家乃至全體國民承擔。
被告非法墾殖占用之面積計約3萬8千餘平方公尺，面積範圍深廣，管理機關財政部國有財產署北區分署受損及事後需回復土地原狀之資源付出應屬甚鉅，原審僅判決被告有期徒刑6月，量刑自屬過輕非洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、撤銷改判部分（即被告之沒收部分）：
（一）原審判決雖宣告被告如原審刑事簡易判決書中之附件一、二所示複丈後地號1657-A003及地號1657-A007，面積合計38025.28平方公尺土地上之檳榔樹及竹筍，均沒收，固非無見。
（二）惟原審未及審酌倘未諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，執行機關無從以其他替代方式執行，致原審所為上揭沒收宣告，尚有未合。是檢察官以量刑不當上訴雖屬無理由（如前所述），然原判決關於沒收部分既有前述之可議，而無可維持，應由本院針對該沒收部分予以撤銷改判。
（三）水土保持法第32條係於民國105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，其修法意旨說明該次修正係將第五項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」以為刑法第38條第2項之特別規定。故水土保持法第32條第5項係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用；至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，合先敘明。
（四）本案被告在花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱1657地號土地）上如附件原審刑事簡易判決書中之附件一、二所示複丈後地號1657-A003（面積17556.72平方公尺）及地號1657-A007（面積20468.56平方公尺），合計面積38025.28平方公尺土地上種植檳榔及竹筍等農作物，該檳榔及竹筍均為被告所有之墾殖物，且均尚未移除而仍存在，自均應依水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額(亦即，檢察官於執行時，自得考量上開墾殖物對於該地水土保持之影響，妥為決定是否執行沒收或改以追徵其價額之方式為之)。
（五）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例參照）。經查，被告上開占用行為所得之利益，均不失為刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，依上開判例意旨，應以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所得。其次，按土地法第105條準用第97條第1項，於城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，而土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，如土地所有權人於公告期間申報地價，且未超過公告地價120%或低於公告地價80%，則以其申報地價為法定地價，反之則以公告地價80%為申報地價，平均地權條例第16條規定甚明。又基地租金之數額，除以其申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號民事判例參照）。本案1657地號土地，地目「林」，屬山坡地，足見交通不便，經審酌以上各情，認被告之犯罪所得，以本案1657地號土地申報地價之年息3%計算，又上開地號土地之各期申報地價不同，且缺乏詳細之申報地價，故以卷內所示109年1月之當期申報地價為準，1657地號土地申報地價均為每平方公尺新臺幣（下同）40元（見簡上卷第122頁）。
（六）據上，被告自87年間某日起，占用1657地號土地種植檳榔樹及竹筍迄今，占用面積共計38025.28平方公尺，被告確切占用之起始時間不明，依對被告有利之認定，其期間首日參照民法第124條第2項規定，推定為87年7月1日，計算至本案本院判決時即113年6月25日止，共計25年又359日，占用面積合計為38025.28平方公尺，依此計算其犯罪所得相當於租金之不當得利共計118萬5,639元【計算式：38
025.28×40×3%×（25＋359/365）＝118萬5,639（小數點以下四捨五入）】，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、上訴駁回部分（即原判決沒收以外部分）：
（一）關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審調查結果，以行為人之責任為基礎，審酌被告江政國無視水土保持之重要性，僅為私利而未經國有財產署同意，自87年起擅自在系爭土地墾殖、占有，種植檳榔及竹筍，破壞水土，雖尚未至水土流失之結果，然仍有其危險性，所為實有不該，惟念其坦承犯行，兼衡被告自陳之學經歷、工作、家庭及經濟狀況等一切情狀，在法定刑內，判處被告犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑6月，有期徒刑如易科罰金之折算標準。足認於本案量刑時，業已敘明其係考量被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於法定刑度範圍內，詳予考量審酌而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，亦無濫用裁量職權情事。先予敘明。
（二）上訴意旨稱財政部國有財產署北區分署業對被告請求給付不當得利及清除地上物返還土地事件，現仍在法院審理中，被告非法墾殖占用之面積計約3萬8千餘平方公尺，面積範圍深廣，管理機關財政部國有財產署北區分署受損及事後需回復土地原狀之資源付出應屬甚鉅，惟民事請求權與刑事刑罰權係屬二事，未能賠償之結果，雖可作為被告犯後態度之量刑參考，但並非唯一之考量因素，亦不能僅以被告負擔之民事責任尚未釐清、給付，遽認被告惡性非輕，仍應綜合相關情節加以判斷。本案量刑時，業已敘明其係考量包含被告係種植檳榔及竹筍，破壞水土，雖尚未至水土流失之結果，然仍有其危險性等犯罪手段、所生之危險或損害，亦即已經審酌刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於法定刑度範圍內，詳予考量審酌而為刑之量定，業如前述。從而，檢察官上訴意旨認原審量刑未審酌上開因素致量刑過輕所執之詞，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒提起公訴，檢察官陳宗賢到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳明駿
法 官 李珮綾法 官 呂秉炎上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
書記官 蘇 瓞附件：本院112年度簡字第166號刑事簡易判決書