臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度原訴字第44號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 徐張善本選任辯護人 溫翊妘律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4936號、第7919號），本院判決如下：
主 文徐張善本犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。又犯轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月。前開轉讓禁藥罪部分，應執行有期徒刑參月。
扣案如附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、徐張善本（所涉其餘違反毒品危害防制條例罪嫌，另由臺灣花蓮地方檢察署<下稱花蓮地檢署>檢察官為不起訴之處分）明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬藥事法列管之禁藥，不得製造、轉讓及持有，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸之物品，竟基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯意，於附表一所示之時間，在其位於花蓮縣○○鄉○○00○00號之徐張氏有機農場透過網際網路連結至蝦皮網路購物平台，以其蝦皮帳號「silencben」向附表一所示之賣家以附表一所示之價格、數量訂購大麻種子。隨後賣家利用不知情之運送人員，將上開大麻種子運輸至位於花蓮縣○○鄉○○路00○0號之統一超商瑞權門市，由徐張善本收受上開種子。徐張善本收受上開種子後，隨即基於栽種大麻以供製造第二級毒品大麻之意圖及製造第二級毒品大麻之犯意，在徐張氏有機農場內，將上開種子置於育苗盤內待其發芽，再將發芽之種子移植至土壤栽培，待種子成長至可收成程度後，以烘乾機將收成之大麻植株加以乾燥，以製造大麻成品。
二、徐張善本為求銷售其製造之大麻，遂聯繫其友人林琡娟（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另由花蓮地檢署檢察官為不起訴處分及聲請移轉管轄，嗣經新北地方檢察署檢察官以113年度偵字第28936號為不起訴處分）詢問有無銷售管道。而林琡娟則要求徐張善本寄送或面交大麻供其試用。徐張善本遂基於基於轉讓禁藥大麻之犯意，分別為下列行為：
㈠徐張善本於民國112年2月19日晚間，駕駛其所有之車牌號碼0
000-00號自用小客車自徐張氏有機農場至臺中返回花蓮途中，與林琡娟相約在新北市○○區○○路000號之統一超商南谷門市，由林琡娟收受乾燥大麻1株（無證據能認已達淨重10公克以上）。
㈡徐張善本於同年3月24日，利用不知情之貨運人員寄送大麻捲
菸5支（無證據能認已達淨重10公克以上）至統一超商南谷門市由林琡娟收受。
三、嗣員警於112年7月3日持花蓮地檢署檢察官開立之拘票及本院之搜索票至徐張氏有機農場執行拘提及搜索，當場扣得不明植株11株、火麻種子1袋及烘乾機等物。不明植株11株、火麻種子1袋經送法務部調查局鑑驗，均檢出第二級毒品大麻成分，因而查獲。
四、案經花蓮地檢署檢察官指揮花蓮縣警察局刑事警察大隊報告花蓮地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，因當事人均同意作為證據（見本院卷第58頁），本院審酌該等供述證據作成之情形，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。
二、至於其餘經本院引用之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，故依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵、審時均坦承不諱（見警35814卷第5至12頁，警37360卷第37至42頁，偵4936卷第13至35、85至92、183至185頁，偵7919卷第37至39頁，本院卷第55至56、147頁），核與證人林琡娟於警詢及偵查中之證述相符(見警37360卷第117至126頁，偵4935卷一第21至47、181至185、223至228、229至231頁，偵4935卷二第47至53頁，偵4936卷第175至177頁)，並有法務部調查局濫用藥物實驗室112年8月25日調科壹字第11223917270號鑑定書、花蓮縣警察局刑警大隊偵辦刑案現場勘查照片、徐張善本與林琡娟（LINE暱稱：啊碧）對話紀錄、蝦皮平台註冊、訂單、購買及取貨資料(見警35814卷第15、27至29、75至89頁，警37360卷第43至52、179至180頁，南部打擊犯罪中心卷第29、31頁)、本院112年聲搜字第186號搜索票、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、自願受搜索同意書、本院扣押物品清單、花蓮縣警察局113年2月19日花警刑字第1130007594號函檢附之偵查報告、路線圖、門號申登資料、上網歷程記錄、車籍資料、警政全國車辨資料（見警35814卷第37至61頁51，偵7919卷第51至78頁，本院卷第21至25頁）在卷可憑，足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成（最高法院111年度台上字第5026號刑事判決參照）。按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造。被告於偵查及審理中自承其將栽種大麻植株拔起，並以果乾機將其烘乾等語(見偵4936卷第19頁，本院卷第145至146頁)，並有前述證據可佐，顯見已達易於施用之程度，屬製造大麻既遂。
二、按行為人轉讓大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年女子(非孕婦)，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣(下同)5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。
三、核被告如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；如犯罪事實欄二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
四、被告如犯罪事實欄一所示製造前持有大麻、意圖製造而栽種大麻、意圖供栽種之用而運輸大麻種子之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，又製造後單純持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。被告自111年12月24日購得如附表一編號1所示之大麻種子後之某時起，迄112年7月3日為警查獲時止，在上開住處，接續栽種大麻，並製造完成烘乾之大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
五、又被告如犯罪事實欄二所示轉讓大麻前之持有行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰，且藥事法對於持有禁藥之行為未設處罰規定，故本案被告轉讓前持有大麻之低度行為，不另論罪。
六、被告上開1次製造第二級毒品、2次轉讓禁藥之行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項：
1.被告就本案製造大麻部分，於偵查及本院審理中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
2.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年女子（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。準此，被告就上開轉讓禁藥犯行，於偵查、審理中均自白，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院109年度台上字第1971號判決參照）。就本案製造大麻部分，係因內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心透過網路偵蒐，發現蝦皮賣家kqpsueki即蓮花園藝賣場、xudaxuan13即向日葵花坊賣出如附表一所示之種子予蝦皮帳號為「silencben」之人，經追查後始知上開帳號為被告所註冊使用，此參偵查報告即明(見南部打擊犯罪中心卷)，可知於被告供述前，偵查機關業已掌握本案大麻種子之來源，並無因被告之供出行為而查獲其他正犯或共犯，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無從減輕或免除其刑。
2.又毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人及其犯行者，始足當之。被告轉讓本案大麻與林琡娟乙節，業經認定如前，林琡娟既非本案毒品之上游，亦非與被告具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人，被告自無從依上開規定減輕或免除其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告栽種、製造第二級毒品大麻，並將製成之大麻轉讓之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，且已製成可供隨時施用之乾燥大麻，與林琡娟商議欲為販賣，若流入市面，將造成嚴重之毒品危害，況如附表一所示，被告接續自111年12月24日至112年7月3日前後5次購買大麻種子，購入之大麻種子總計1630粒，經檢測如附表一編號5所扣得之種子發芽率為35%，以被告從事農業工作並經營農場之經歷，可知其應有一定之種植技術及能力，與因好奇而零星種植1、2株以自行施用之犯罪者相較，犯行實屬重大，是本案就其所犯，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，均無科處最低刑度猶屬過重之情事，綜合上情，爰認被告無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為毒品危害防
制條例所列管第二級毒品及為藥事法所規範禁藥，對人體身心健康具有危害性，竟無視政府禁令而為本案犯行，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難；酌以本案僅扣得大麻植株11株、被告轉讓禁藥對象為1人、轉讓禁藥之數量非鉅，並考量被告坦認前開犯行，犯後態度尚可，兼衡被告無刑事前案紀錄之素行，於本院自陳大專肄業之智識程度，從事農業、月收入約新臺幣3至5萬元、需賣出農作始有收入、須扶養父母、家庭經濟狀況沒有很好、有在社區為社福工作並指導其他農民等公益行為等語，及其罹患憂鬱症、腸胃血便之身體狀況，長年固定捐助農產品物資予社福團體（見本院卷第67至68、73至85、149至150頁）等一切情狀，分別量處主文所示之刑。
㈤就轉讓禁藥罪部分，審酌被告上開2次轉讓禁藥之行為合於刑
法第50條第1項規定得併合處罰之情形，綜衡被告犯上開數罪之期間、罪質相同、轉讓對象為1人、次數2次，考量所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，認被告上開犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層升等情，如分別以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而就被告所犯此部分犯行，定如主文所示之應執行刑。
㈥辯護意旨雖請求給予被告緩刑之機會云云，然被告所犯製造
大麻犯行經本院依規定為上述刑之減輕後，仍非為「二年以下有期徒刑、拘役或罰金」等刑之宣告，顯與刑法第74條得緩刑宣告之前提要件不符，併予敘明。
肆、沒收部分
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。次按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決可資參照）。又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨參照）。查：㈠扣案如附表二編號1至2所示之物，均為本案被告栽種大麻及
乾燥大麻葉所使用之工具、設備乙情，業據被告供述綦詳（見本院卷第143、146頁），是上開物品均為供被告犯本案製造大麻所使用之工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈡扣案如附表二編號4、5所示之大麻幼株11株、大麻種子1包，
均未經加工製造成易於施用之大麻製品，雖經鑑定均含有大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年8月25日調科壹字第11223917270號鑑定書可證(見警37360卷第179至180頁)，然性質上尚非第二級毒品之大麻，惟既係供被告製造大麻之原料，而屬製造大麻所用之物，故不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至於鑑驗中所滅失之部分，既已滅失，爰不再諭知沒收或沒收銷燬。
㈢扣案如附表二編號3所示之Apple手機(含SIM卡）1支，係被告
所有並用以與林琡娟聯繫轉讓禁藥事宜所用之物，業據被告供承在卷（見警35814卷第6頁，本院卷第143頁），可認屬被告所有供本案犯轉讓禁藥罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
二、至本案其餘扣案物，卷內查無證據證明該等物品與本案犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭百麟提起公訴，檢察官吳聲彥到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 呂秉炎
法 官 鍾晴法 官 陳映如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
書記官 周育陞附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表一】(日期均為民國、金額均為新臺幣)編號 時間 數量 訂單金額 賣家暱稱 1 111年12月24日某時 300粒 605元 向日葵花坊【種子園藝資材專賣店】 2 112年2月26日下午1時26分許 500粒 360元 kqpsueki即蓮花園藝賣場【全場滿99免運出貨】 3 112年2月26日下午1時27分許 30粒 263元 xudaxuan13即向日葵花坊【種子園藝資材專賣店】 4 112年4月10日晚間11時41分許 300粒 360元 kqpsueki即蓮花園藝賣場【全場滿99免運出貨】 5 112年7月3日 500粒 500元 kqpsueki即蓮花園藝賣場【全場滿99免運出貨】【附表二】編號 物品名稱 備註 1 烘乾機1台 本院扣押物品清單(下同)113刑管207編號1 2 保麗龍培養箱1箱 113刑管207編號4 3 Apple手機(含SIM卡)1支 113刑管207編號5 4 大麻幼株11株 113刑管208編號1 5 大麻種子1包 113刑管208編號2