臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度原訴字第49號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 楊宥丞選任辯護人 吳明益律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2555號），本院判決如下：
主 文楊宥丞共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑一年十月。扣案之如附表編號1至3所示之物均沒收。
犯罪事實楊宥丞、王ＯＯ（王ＯＯ所涉共同犯販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，業經本院另行發布通緝）明知含有α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）成分之香菸（俗稱彩虹菸，下稱彩虹菸）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由楊宥丞負責取得彩虹菸，王ＯＯ則負責上網兜售。王ＯＯ於民國113年4月7日某時許，持其所有之SAMSUNG手機，利用通訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM）暱稱「偵三隊」（下稱「偵三隊」）在網路上兜售彩虹菸，適有員警上網巡邏，王ＯＯ遂主動以「偵三隊」向執行網路巡邏之員警私訊稱：「你要菸嗎」、「彩」、「拿多一點可以送1」等語之方式，以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣彩虹菸6支予喬裝購毒者之員警，嗣雙方達成買賣合意，約定於同日晚間在花蓮縣吉安鄉北昌一街與北昌一街97巷交岔路口進行交易。楊宥丞遂於同日19時11分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載王ＯＯ前往上址交易，待交易將完成之際，喬裝購毒者之員警旋即表明身分並將楊宥丞、王ＯＯ以現行犯當場逮捕，致其等販賣第三級毒品行為未能完成而不遂，並扣得如附表所示之物。
理 由
一、證據能力之說明：本判決所援引被告楊宥丞以外之人於審判外之陳述部分，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第250頁），迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又卷內所存經本判決引用為證據之非供述證據部分，經核與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序中均坦承不諱（見警卷第30至43頁，偵卷第32至37、78頁，本院卷第24至27、247、611頁），核與證人即共犯王ＯＯ於警詢、偵查及本院訊問時之證述大致相符（見警卷第12至25頁，偵卷第46至48頁，本院卷第387、419至421頁），並有花蓮縣警察局刑警大隊113年4月19日職務報告、花蓮縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、王ＯＯ使用「偵三隊」大頭貼、王ＯＯ使用手機之內容擷圖、員警與「偵三隊」之TELEGRAM對話紀錄擷圖、被告與王ＯＯ間之通訊軟體MESSENGER對話紀錄擷圖、被告與王ＯＯ販賣毒品之監視器畫面擷圖、花蓮縣警察局刑事警察大隊之行車紀錄器畫面擷圖、扣押物品外觀照片、手機檢視同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心113年5月17日慈大藥字第1130517054號函檢附委驗檢體鑑定書在卷可稽（見警卷第7、53至67、75、81至103、135至165、167至170、171至174、175至177、187至189頁，偵卷第23、139至143頁），核與被告之任意性自白相符，堪以採信。
(二)本案被告與共犯王ＯＯ於犯罪事實所載之時間、地點既係以有償之方式，向喬裝購毒者之員警收取金錢並準備交付毒品，外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件；且被告於本院訊問時自承：我向「黃宥澄」以3000元購買彩虹菸18支，販賣給客人的價錢都是1000元3支，我跟王ＯＯ間之利潤分配則是王ＯＯ可以選擇拿取免費的彩虹菸或現金，具體分潤比例沒有具體約定等語（見本院卷第25頁），足見被告與共犯王ＯＯ本次售價顯高於購入成本，可認被告與共犯王ＯＯ應均有從中賺取利潤之營利意圖甚明。
(三)綜上，本案事證明確，被告之本案販賣第三級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪、刑之減輕及酌科
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告與王ＯＯ就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
(三)被告與共犯王ＯＯ已共同著手販賣第三級毒品行為之實行，惟因實施誘捕偵查之警方無實際買受真意，事實上不能真正完成交易，為未遂犯，審酌被告與共犯王ＯＯ未完成交易之情節，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(四)本案有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
(四)本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因
而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，並非被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權再就被告所指其供出毒品來源，因而查獲之事再行調查，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法（最高法院112年度台上字第4825號刑事判決意旨參照）。
⒉經查，本案被告雖供稱販賣彩虹菸之來源係「黃宥澄」，且
花蓮縣警察局亦函覆表示已因被告及共同被告王ＯＯ之供述，將黃宥澄以涉嫌販賣毒品罪嫌移送臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）偵辦，有該局114年12月15日花警刑字第1140060635號函暨刑事案件移送書在卷可佐（見本院卷第569至574頁）。然經本院於言詞辯論終結前，電詢花蓮地檢署偵查黃宥澄販毒案件之承辦股，經回覆稱：目前該案仍在偵查中，尚未因本案被告之供述而查獲黃宥澄為其上手等語，有本院115年3月 11日公務電話紀錄足憑（見本院卷第661頁），故本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。辯護人雖援引實務見解，主張檢警已展開偵查且對黃宥澄發布通緝，於偵查實務上已達「破獲」階段，應有減刑規定之適用等語。惟本件黃宥澄之販毒案件既尚在偵辦中，難認偵查機關已因被告之供述而「查獲」其為具體上手；且檢察官所為之通緝僅係強制處分之一種，旨在確保被告到案，與是否因其供述而查獲其他正犯或共犯無關，從而，辯護人之辯護意旨，核無足採，本院自難依上開規定減輕其刑。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.前有因恐嚇案件，經法院判處罪刑之紀錄，法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第579至580頁），素行難稱良好；2.正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟販賣第三級毒品牟利，所為危害國民身心健康及社會治安，幸為警查獲，方未成實害，且念被告販賣之毒品數量非鉅，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重；3.於偵查、審理中均坦承犯行，態度尚可；4.本案之犯罪動機、犯罪情節、手段、所生危害、被告親筆撰寫之悔悟書及未來生活規劃書、被告母親意見書所示之被告犯後態度、被告之在職證明書及工作照片、戶籍謄本、家庭生活照所示之工作、家庭、經濟情形（見本院卷第273至275、277、279至281、625至627、629至633頁），暨被告於本院審理中自述之學歷、婚姻、工作、家庭經濟狀況（見本院卷第613頁），暨檢察官、被告、辯護人之量刑意見（見本院卷第613頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
(六)不予緩刑之說明：被告之辯護人固於準備程序時請求緩刑之諭知，惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。本院審酌被告因恐嚇案件，經本院113年度原訴字第65號判決判處有期徒刑6月，現由臺灣高等法院花蓮分院以114年度原上易字第48號繫屬中，此有法院前案紀錄表1份在卷足參，且被告於偵查中自承：除了本案外，與王ＯＯ已共同販賣出15支彩虹菸等語（見偵卷第33頁），是被告於本案前已多次販賣第三級毒品，雖被告另案判決尚未確定，然可見被告違法行為非僅單一，更見其法治觀念薄弱而亟待矯正，是審酌上開各情，認無暫不執行被告刑罰為適當之情事。辯護人請求為緩刑之宣告，亦無足採。
四、沒收：
(一)違禁物部分：扣案如附表編號1所示之物經送驗、扣案如附表編號2所示之物經抽驗1根送驗後，均含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心113年5月17日慈大藥字第1130517054號函檢附委驗檢體鑑定書在卷可稽（見偵卷第139-143頁)，而均屬違禁物，另盛裝前開彩虹菸之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，亦屬違禁物，是除因鑑定用罄而滅失部分外，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
(二)供犯罪所用之物部分：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查如附表編號3所示之手機1支為被告、共犯王ＯＯ共同用以聯繫喬裝購毒者之員警販毒交易所用之物，業據被告於本院審理程序中自承在卷（見本院卷第610頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號4所示之手機1支，被告自承為自己個人使用（見本院卷第610頁），且查無證據證明該手機與本案販毒交易有關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官陳宗賢、彭師佑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 韓茂山
法 官 鍾 晴法 官 李珮綾以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
書記官 李俊偉附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第6項前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：扣案物編號 扣案物名稱 所有人 備註 1 彩虹菸3支（含盛裝之包裝袋） 王ＯＯ 本院113年刑管字第273號編號1 2 彩虹菸1支（含盛裝之包裝袋） 楊宥丞 本院113年刑管字第273號編號2 3 SAMSUNG手機1支（白色，含SIM卡1張） 王ＯＯ 本院113年刑管字第274號編號1 4 IPHONE 12手機1支（黑色，含SIM卡1張） 楊宥丞 本院113年刑管字第274號編號2