臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度原訴字第65號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 楊宥丞選任辯護人 吳明益律師(法扶律師)上列被告因家庭暴力之殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2392號），本院判決如下：
主 文楊宥丞犯恐嚇罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表各編號所示之物，均沒收。
事 實
一、楊宥丞因其母李○娟與王○明再婚，而與王○明有家庭暴力防治法第3條第6款之家庭成員關係。緣李○娟於民國113年4月13日晚間，在其經營之理髮店內(花蓮縣○○鄉○○村000號，地址詳卷)，與酒醉之王○明起口角爭執，適有胞姊李○真來電，李○真得知李○娟有哭泣情形後，旋去電通知楊宥丞前往察看，楊宥丞即騎乘機車，搭載友人「阿德」(無證據顯示具有犯意聯絡)前去上址，並將空氣槍（不具槍砲彈藥刀械管制條例所定之殺傷力，且含彈匣，內有塑膠製之空氣槍子彈，下稱本案空氣槍）寄放於「阿德」身上。嗣於當日22時許，楊宥丞抵達上址後，見李○娟身上疑似有新形成傷勢，便質問王○明有無毆打李○娟，並與其爆發口角，王○明因不滿楊宥丞之態度而離去，待步行至上址附近30公尺處時，李○娟為免家庭失和而前來勸阻，同時楊宥丞亦追抵現場且與王○明再度發生爭執及肢體衝突，楊宥丞竟基於恐嚇之接續犯意，向「阿德」起出本案空氣槍，並朝王○明射擊2槍，李○娟見狀隨即上前站在二人中間，並以身體呈大字狀姿勢，阻止楊宥丞繼續射擊，惟楊宥丞因氣憤難耐，仍從李○娟身旁縫隙繼續朝王○明射擊3槍，王○明雖不時低身、閃身躲避，終因閃避不及而中彈，因此受有枕部頭皮撕裂傷、下頷撕裂傷及左上臂擦挫傷等傷害(傷害部分業已撤回告訴)，另其中1槍亦擊中李○娟左手臂內側致其受有挫傷（受傷部分未據告訴）。王○明中槍後旋逃離該處，楊宥丞追至上述理髮店後，再對王○明射擊1槍，惟因本案空氣槍瓦斯已用罄而無法順利擊發，楊宥丞見狀後隨與「阿德」騎車離去，並遺留該空氣槍子彈1顆於現場。楊宥丞以上述強暴方式，致王○明心生畏懼，足生危害於其生命安全。
二、經警獲報到場處理，並在現場扣得上述空氣槍子彈1顆（下稱扣案子彈），楊宥丞到案說明後即主動交出本案空氣槍為警查扣，因而查獲。
三、案經王○明訴由花蓮縣政府警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項(證據能力部分)本判決所引用之證據，因被告楊宥丞委由其選任辯護人表明同意有證據能力，其等與檢察官復未於言詞辯論終結前聲明異議（院卷第156頁、第185至199頁），且查無違法取證或證明力顯然過低之情事，均認有證據能力，故不再贅述說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院羈押庭、準備及審理程序時，均坦承不諱，核與證人即告訴人王○明（下僅稱告訴人）、證人李○娟、李○萱、郭○沛於警詢及偵訊中之證述情節相符（警卷第9至15、23至27、29至33頁、偵卷第119至128、121至123頁），並有花蓮縣警察局新城分局刑事案件職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑案現場照片(含①現場及傷勢照片、②監視器畫面、③槍枝及子彈照片）、臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院診斷證明書、國軍花蓮總醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、氣體動力式槍枝(空氣槍)動能初篩報告表、花蓮縣警察局新城分局113年4月14日、同年月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、家庭暴力通報表、花蓮縣警察局新城分局北埔派出所職務報告等件在卷可參，（警卷第5至7、17至21、57至75、77、79至81、83至88、89至91、93至115、135至138頁、偵卷第23頁）足認被告自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪。另被告因母親李○
娟與告訴人再婚，為告訴人繼子一情，業經告訴人於警詢陳述明確（警卷第13頁），且為被告所是認（院卷第156頁），足見被告屬告訴人配偶之四親等以內血親，二人有家庭暴力防治法第3條第6款之家庭成員關係。又被告上揭所為，屬家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立刑法恐嚇罪，已該當該法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因該法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，爰依刑法相關處罰規定論處，附此敘明。
㈡被告於上揭時地雖有數次朝告訴人開槍射擊之行為，然被告
係基於單一恐嚇犯意，於密切接近之時地所為，且侵害同一法益，應認各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應評價為接續犯，論以一罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌⑴被告為成年人，且與告訴人
具有家庭成員關係，竟不思理性溝通，反恣意對告訴人為前述強暴行為，致告訴人因而心生畏懼且受有前述傷勢，手段惡劣，破壞法治秩序情節嚴重，應予相當程度之非難；⑵考量被告到案後，始終坦承犯行，且告訴人亦具狀陳報：被告事後已道歉，伊已接受，希望本案從輕發落等語（院卷第41頁）等犯後態度，可認其非無悔意；⑶被告本案犯罪動機（因懷疑母親受暴、與告訴人爆發口角衝突）；⑷被告前科素行（詳見卷內臺灣高等法院被告前案記錄表）；⑸被告之智識程度（國中肄業）及家庭生活狀況（從事工、需撫養母親）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收按供犯罪所用，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查如附表各編號所示之物，業經被告自陳為其所有（院卷第85頁），且用以實施本案恐嚇犯行，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
乙、不另為公訴不受理之諭知部分
壹、公訴意旨另認：被告上開多次持槍朝向告訴人之射擊行為，係基於殺人之犯意，故意近距離對準告訴人頭部、頸部等重要所為，幸經告訴人閃躲得宜並即時送醫救治，始免於死等語，因認被告亦涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。
參、公訴意旨上開主張，無非係以根據告訴人、證人李○娟、李○萱、郭○沛於警詢及偵訊中之證述，認被告於上述時、地，確有持槍朝告訴人頭部、頸部等身體要害射擊多槍，並於其逃離後持續追擊，再對其開槍射擊之行為，可證被告確有致告訴人於死之主觀犯意等語（見起訴書證據清單編號2），為其主要論據。訊據被告堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱略以：我承認我有傷害、恐嚇告訴人，但沒有要殺告訴人的意思，我的槍是塑膠子彈，且僅是瞄準告訴人的身體開槍，沒有要故意瞄準他的頭部、頸部。我開完第一槍後，媽媽就有出來背對著我並抱著告訴人，又以身體成大字型，不想讓我繼續開槍，我就移到我媽媽沒辦法擋到告訴人的縫隙開槍，第三槍有擊中到媽媽，我就繼續朝告訴人射擊第四、五槍，告訴人就一直以上下蹲，左右閃之方式閃躲，所以才會擊中他頭部跟頸部等語。
肆、本院之判斷
一、按採證認事，係事實審法院之職權。法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得依職權認定事實、適用法律，不受檢察官起訴書所載事實、法律見解及所犯法條（犯罪事實所該當之罪名及其應適用法條）等之拘束。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害者生命為準，至於被害者受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害者之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害者受傷之情形及行為後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院101年度台上字第4995號判決意旨可資參照）。然因認定行為人行為時係基於殺人或傷害犯意，為行為人內心主觀意思，旁人無從查知，僅能由客觀上外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為）綜合判斷而得探知，例如行為人與被害者之關係、行為人與被害者事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害者難以防備、攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，行為人攻擊後之後續動作及犯後處理情況等，綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷。至於被害者受傷之部位及加害人所用之兇器，或可藉為認定有無殺人故意之心證，究不能據為絕對之標準。經查：
㈠告訴人固於偵訊中堅稱：我認為被告有殺我的意思，因為他
都是近距離朝我頭部開槍，我感覺他有要殺我等語(偵卷第123頁)，然衡以刑事訴訟上之告訴人本質上雖仍屬於證人，與一般證人不同，與被告常處於對立之立場（即學理上所稱「敵性證人」），其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，其證詞之憑信性自較一般無利害關係之證人薄弱。從而，告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證或陳述均無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他相關證據，以查明其陳述是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證及陳述之真實性，且足以始通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，是本案尚難僅憑告訴人上開臆測，即認被告確有殺人之犯意。另審以起訴書所舉之證人李○娟、李○萱、郭○沛之證詞:
1.證人李○娟證稱：被告與告訴人互嗆後，被告就把空氣槍拿出來，並對告訴人至少開了4槍，我為了保護告訴人，就用身體擋在他們中問，告訴人頭頂、下巴跟左手臂有被擊中，我左手也有被擊中，告訴人作勢要追被告，我就叫被告趕快走等語（警卷第25頁）。
2.證人李○萱於警詢、偵訊證稱:我當時僅有聽到槍聲，但因背對著被告，沒看到被告如何開槍等語(警卷31頁、偵卷第121頁）。
3.證人郭○沛於警詢、偵訊證稱:告訴人用手推被告後，被告就拿空氣槍對告訴人開槍，但因為現場很混亂，沒有看到被告對告訴人哪個部位開槍等語（警卷第35至37頁、偵卷第122頁)。
足見證人李○萱、郭○沛均未目睹被告開槍之詳細經過，自無從憑其等證詞為不利被告之認定。至證人李○娟之證詞雖可證明被告確有持槍朝對告訴人射擊並致其受傷之行為，然觀之卷內診斷證明書（警卷第77頁），可知告訴人頭部除頭皮、下頷等部位受有撕裂傷外，並無其他頭部、面部傷勢，且其頭部之傷勢亦非屬致命傷勢，是證人李○娟之證詞，亦不足證明被告當時確有蓄意瞄準告訴人頭部射擊之情形。
㈡次查，依據被告於偵訊供稱：平常與告訴人感情很好等語(偵
卷第33頁)，及告訴人於偵訊證稱：平常與被告相處情況算是還好，沒有什麼衝突等語(偵卷第123頁)，足見二人於案發前縱有不睦，究無深仇大恨。
㈢參之被告於本院羈押庭供稱：我接到李○真的通知，她說我媽
媽在電話中在哭...要我趕快聯絡我媽媽，我聯絡上媽媽後，她一直在哭，也沒講什麼，後來就掛斷電話...我到了現場後...有問告訴人跟我媽媽發生什麼事情，我媽摸著肚子說很痛並去厕所，我就問告訴人是發生什麼事情...告訴人說我態度不好，後來開始有爭吵、推擠...我看媽媽身上有新的傷、淤青，我就問告訴人這是否是他打的，告訴人說我不相信他、我有打過你媽嗎？接著他就一直笑並走到統冠超商那邊，我媽媽就要過去找告訴人講清楚...後來我也有走去統冠那邊，我擔心我媽又被打，我想要保護我媽...告訴人後來又講到我的態度，我就只是問問而已，告訴人就開始嗆我，我只是往前，他就用力推我，我就拿槍打他等語(偵卷第55頁)，可知本案衝突爆發原因及經過，係被告接獲李○真通知而前往現場，並見李○娟身上疑似有新出現傷勢，故質問告訴人有無毆打李○娟，並因此與其爆發口角，嗣告訴人因不滿被告之態度，而走出店外打算離去，李○娟為免家庭失和而追趕上前勸阻，同時被告亦追抵現場並再度與告訴人發生爭執、肢體衝突，被告遂持槍射擊告訴人，從而，足見被告係因懷疑李○娟遭毆打，且又與告訴人發生口角、肢體衝突，因而緒激動，錯犯本案，本案應僅屬一時情緒激動下之衝突行為，尚無其他特殊且重大之衝突起因或行兇動機。
㈣另查，被告用以射擊告訴人之槍枝，經警檢測槍枝動能，屬
氣體動力式之空氣槍，係以小型二氧化碳高壓銅瓶內之氣體為動力模式，雖可發射彈丸，然經以11mm鋼珠替代並試射後，仍未能貫穿鋁板，單位面積動能未超過16焦耳/平方公分等情，有前述槍枝初步檢視報告表、氣體動力式槍枝(空氣槍)動能初篩報告表，及本案空氣槍照片、試射之鋁板暨子彈照片可佐（院卷第201至207頁），足證本案空氣槍為不具殺傷力之槍枝，又本案扣案子彈為塑膠子彈，有前述扣押筆錄、扣押物品目錄表可憑（警卷第105至113頁），復經本院當庭勘驗屬實(院卷第191至192頁)，輔以被告於準備及審理程序時供稱:我的槍是塑膠子彈，扣案子彈與用以射擊告訴人之子彈是一起買的等語（院卷第85、193頁），堪信被告亦係以塑膠子彈射擊告訴人。是被告上開射擊手段態樣，雖可令人受傷，惟衡之常情，難以發生使人斃命之結果，且被告於本院準備及審理程序亦供稱：我追到告訴人後射的第六發沒有成功射出，因為瓦斯沒氣了，之後我就騎車離開了等語（院卷第158、195頁），足見被告在未能成功擊發子彈後，旋即離去，並無再對告訴人施以其他足以致死之攻擊行為，其究否確有殺人之犯意，實屬有疑，是從被告本案行兇手段以觀，傷害、恐嚇意味較濃。
㈤另稽之告訴人之警詢證詞：被告從他朋友身上掏出一把槍要
朝我射擊...我看到是槍之後就下意識閃躲，但閃躲不及，所以打到頭皮、下頷及左上臂...我們距離大約2公尺等語（警卷第11、13頁），且足見被告在開槍過程中，不僅有與告訴人保有一定距離，且告訴人亦有不斷閃躲之行為，被告因此未能準確擊中其所瞄準之部分，實與常情不悖，是告訴人所受之傷勢，究係因其閃躲「被告之瞄準頭部射擊行為」，抑或係因閃躲「被告之瞄準身體射擊行為」所致，亦非無疑，難以僅憑告訴人上揭傷勢，即謂被告有殺害告訴人之犯意。
㈥再者，被告朝告訴人開槍過程中，李○娟為保護告訴人，即以
身體呈大字狀，阻止被告繼續射擊，並因此遭被告射中手臂等情，亦經被告於本院審理時供稱：我開完第一槍後，媽媽有護著告訴人...她是背對我，身體成大字型...後來我就繞到媽媽沒有擋到的地方，媽媽也有跟著移動，但我就找縫隙，繼續向告訴人開了四槍，總共開了五槍...我是在第三槍打到媽媽等語明確（院卷第194頁），核與李○娟前述證詞相符，是此部分事實，可堪證明。衡以本案衝突肇因於被告懷疑告訴人有毆打李○娟，且被告亦於本院羈押庭時供稱：我想要保護媽媽等語(偵卷第55頁)等情，足見被告甚為重視李○娟，甚至不惜為此犯下本案，是被告果認為其本案行為有造成告訴人死亡結果之可能，豈有可能在李○娟以身體擋在被告、告訴人中間之情況下，仍持續向告訴人射擊，容任李○娟有可能因此亦遭擊中進而發生致命傷勢結果，置李○娟生死於不顧之情形，由此反面推知，被告行為當下，確有可能並無殺害他人之認識及意欲，是被告上開辯解，尚屬有據，堪以採信。
㈦綜上，本院審酌被告犯案之動機、衝突原因、行為時所受刺
激、下手情形、攻擊部位及所造成之傷勢綜合判斷，足認本案肇因於雙方偶發爭執，被告遂因此情緒失控而開槍攻擊，並非基於長期仇怨，且係以不具殺傷力之本案空氣槍，向告訴人射擊塑膠子彈，非屬足資使人斃命之攻擊手段，且事後未再施以致命攻擊手段，是本案依檢察官所舉上揭事證，尚難積極證明被告有何殺人犯意，依據「罪證有疑、利於被告」之原則，應認被告之行為應僅構成傷害罪，是公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未恰。
㈧末按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適
用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號裁判意旨參照）。告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。從而，公訴意旨此部所指之被告所為，如成立犯罪，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論。茲因告訴人業已具狀撤回告訴，此有刑事撤回告訴狀在卷可憑（院卷第47頁），揆諸首開說明，原應就被告此被訴部分諭知公訴不受理，惟公訴意旨認此部分犯行與前開經本院論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段 ，判決如主文。本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官林英正、張立中到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳佩芬
法 官 李立青法 官 劉孟昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
書記官 林政良附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表編號 物品名稱 數量 1 空氣槍（含彈匣，槍枝編號：cal.50Z000000000) 1枝 2 空氣槍子彈 1顆