臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度原訴字第68號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 絲恩俊選任辯護人 許嚴中律師（法扶律師）上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7991號），本院判決如下：
主 文絲恩俊犯製造少年之性影像未遂罪，處有期徒刑柒月。又犯製造少年之性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年肆月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起貳年內，接受法治教育課程伍場次。
未扣案之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之含有代號BS000-Z000000000號之女子之性影像參張均沒收。
事 實絲恩俊於民國112年間為成年人，112年1月間，認識代號BS000-Z000000000之女子（00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱甲女），雙方以通訊軟體臉書、IG聯絡交往，並成為情侶。絲恩俊明知甲女為未滿18歲之少年，基於製造少年性影像之犯意，竟分別為下列行為：
一、於112年3月20日某時，以臉書向甲女表示「寶貝我的奶奶呢」，藉此希望甲女傳送裸露胸部之身體隱私部位數位相片，然因甲女未依其請求傳送而未得逞。
二、於同年月29日某時，以IG向甲女表示「老婆你現在去的了廁所嗎想看<笑臉圖>」，請求甲女製造裸露身體隱私部位之數位相片給其觀看，甲女遂在花蓮縣居所（地址詳卷）依其請求，利用通訊軟體複製甲女於未認識絲恩俊之前自拍之客觀上足以引起性慾或羞恥而裸露胸部、乳頭之身體隱私部位數位相片3張（下稱本案性影像），並傳送給絲恩俊，絲恩俊所使用通訊軟體之行動電話內因而取得本案性影像。
理 由
一、行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明文。被告絲恩俊本案所犯之罪，係屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，本院製作之本案判決係屬必須公示之文書，依上規定，自不得揭露足資識別被害人甲女身分之資訊，爰使用代號稱之。
二、被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第74頁），迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告坦承分別於前揭時間為上開犯行，亦坦承檢察官起訴書原載之罪名，僅爭執檢察官補充理由書所指引誘之犯行及罪名，辯稱：伊所為係製造性影像，而非引誘製造性影像等語；辯護人則以：本案案發時，被告與被害人係交往中之情侶，被告向被害人所為本案請求，僅係情侶間單純之情趣互動，被告並無進一步施以加工手段，遑論提供金錢或物質等為誘因，是被告本案所為，應係起訴書原認之「製造」性影像，而非補充理由書所載之「引誘製造」性影像等語，資為辯護。經查：
㈠被告坦承之前揭事實，核與被害人之指訴相符，並有指認犯
罪嫌疑人紀錄表、被告之臉書與IG資料、被告與被害人間之對話紀錄擷圖在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡被告就事實一、二所為，均係「製造」性影像，而非「引誘製造」性影像：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所謂「引誘」，係指
勸導或誘惑原無意製造性影像之少年，使其產生製造之意思（最高法院113年度台上字第1126號判決意旨參照）。倘單純以詢問、請求、要求等方式，告知少年後得同意而製造性影像，則僅屬同條例第1項「製造」之範疇；反之，如另行積極施以與引誘行為相類似或介入、加工程度相當之手段，始屬同條例第2項「引誘製造」之範圍（最高法院111 年度台上字第994號判決意旨參照）。不得逕以若非被告要求，少年應無同意製造性影像為由，據以推認少年係應被告「勾引」而同意（最高法院114年度台上字第3247號判決意旨參照）。
⒉被害人於偵查中結證：被告第1次請求伊給予性影像，係112
年3月20日以臉書請求，此次伊未給予，被告第2次請求伊給予性影像，係112年3月29日以IG請求，此次伊係將未認識被告之前自拍裸露胸部之照片3張傳送給被告等語（偵卷第28頁），此與被害人提供予檢警之被告與被害人間之對話紀錄，被害人於該對話紀錄旁註記「FB、3/20、第1次跟我要我沒傳」（不公開卷第25頁），「IG、3/29、第2次跟我要」（不公開卷第37頁），互核一致。復觀諸上開對話紀錄，112年3月20日，被告係單純向被害人詢問「寶貝我的奶奶呢」（不公開卷第25頁），同年月29日，被告係單純詢問被害人「老婆你現在去的了廁所嗎想看<笑臉圖>」（不公開卷第37頁），此部分關於對話時間、對話次數、對話內容，與檢察官起訴書犯罪事實所載吻合（本院卷第7頁），亦與檢察官補充理由書犯罪事實所載相符（本院卷第65頁）。尋繹被告就事實一、二所為，俱出於單純以詢問、請求、要求之方式為之，並未另行積極施以勸誘或另行積極介入、加工與引誘程度相當之手段，揆諸前揭說明意旨，應認被告就事實一、二所為，均係「製造」性影像，而非「引誘製造」性影像。關此部分，檢察官起訴書原記載，應屬正確，檢察官補充理由書之記載，尚有誤會。至於被告就事實二所為，究為製造未遂或既遂，乃屬另事。
㈢被告就事實二所為，係製造「既遂」，而非「未遂」：
⒈與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他
製為必要；自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均在「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。
⒉本案性影像係被害人於尚未認識被告之前，由被害人自行以
自己之手機拍攝，嗣認識被告後，應被告之請求，被害人始利用通訊軟體，傳送本案性影像給被告，業據被害人供述在卷（警卷第48頁、偵卷第28、29頁）。而被告有收到被害人傳送之本案性影像，亦據被告自承明確（警卷第15、16頁、偵卷第40頁）。被害人就原已存在於自己電子設備或通訊軟體內之本案性影像，如欲傳送給被告，其傳送原理係先經過拷貝複製本案性影像之重製行為，始得轉傳給被告，此種行為，揆諸前揭說明，仍屬「製造」之範疇。而被害人應被告請求後，有意識地選擇以複製之方式重製本案性影像傳送給被告，自與兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項構成要件相符，否則不啻肯認行為人僅須向懵懂無知之兒童、少年刻意索取既有之性影像即可逸脫本條項之處罰，此當非立法本旨。是被害人既已拷貝複製本案性影像並予以傳送給被告，被告亦已收到本案性影像，核屬「製造既遂」，而非製造未遂。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113
年8月7日公布，同年月0日生效施行。經比較新舊法，修正後增列「無故重製兒童或少年之性影像」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，對被告未較為有利，依刑法第2條第1項，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。
㈡核被告所為，就事實一部分，係犯修正前兒童及少年性剝削
防制條例第36條第5項、第1項之製造少年性影像未遂罪；就事實二部分，係犯修正前同條例第36條第1項之製造少年性影像罪。
㈢檢察官補充理由書固認本案被告該當修正前兒童及少年性剝
削防制條例第36條第2項引誘使少年製造性影像罪而更正起訴法條，然因起訴犯罪事實與本院認定犯罪事實之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。又本院已告知本案可能涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第2項之罪（本院卷第71、151頁），被告及辯護人有充分辯論機會，無礙其等防禦權之行使。又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣如既遂、未遂之別，即毋庸變更起訴法條（最高法院103年度台上字第4516號判決意旨參照）。
㈣「不罰之後行為」係指已合併在前行為加以處罰之後行為，
故亦稱為「與罰之後行為」。由於行為人在完成一犯罪後，另為具有附隨性之利用行為或確保行為，刑法上祇要處罰在前之主要行為，即已足以吸收在後之附隨行為之不法內涵之意（最高法院111年度台上字第2806號判決意旨參照）。公訴意旨固認被告就事實二所為另犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有少年性影像罪嫌，惟被告製造少年性影像後而持有之，其持有行為乃製造少年性影像行為之附隨行為，應為製造少年性影像所吸收，不另論罪。
㈤被告就事實一、二所為2次犯行，第1次以臉書為之，第2次以
IG為之，時間相隔已達9日，不具時間之密接性，應認被告就事實一、二部分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認係接續犯之1罪，尚有誤會。本院已告知被告、辯護人本案被告所犯可能係1罪，亦可能係數罪（本院卷第7
1、151頁），俾被告及辯護人有辨明之機會，自無礙被告及辯護人防禦權之行使。
㈥被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條之上開2罪
，皆係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，是被告本案犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，均毋庸另依同條項前段規定加重其刑。
㈦被告就事實一犯行，核屬製造未遂，本院審酌被告未遂犯行
所侵害法益程度究與既遂有別，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈧刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必需於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告本案所為，對於少年身心健全發展，實有一定程度之負面影響，更無因不得已而為之情由，被告所為，難謂客觀上足以引起一般同情。況本院對被告所科之刑，已係法定刑中之低度刑，實無科以法定低度刑期，猶嫌過重之情形。綜上，本案被告應無刑法第59條之適用餘地。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知被害人於案發時為
未滿18歲之少年，心智發展未臻成熟，為滿足一己私慾，製造被害人之性影像，戕害被害人之身心健全發展，所為應予非難；另考量被告坦承犯行之犯後態度，被告與被害人於案發當時為交往中之情侶（警788卷第29頁、偵卷第29頁），被告雖迄未與被害人或其法定代理人和解或賠償損害，然被害人一再表示不欲對被告提出告訴（警788卷第33頁、偵卷第26、27頁），被告於本案之前未曾有犯罪紀錄之素行（見法院前案紀錄表）；兼衡被告提出之身心障礙證明（本院卷第91頁）暨自陳之教育程度、工作及家庭生活狀況（本院卷第158頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又衡酌本案2次犯行，手法相類，時間相隔非久，罪質同一，數罪對法益侵害之加重效應較低等不法及罪責程度，定其應執行刑如主文所示。
㈩被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有法院
前案紀錄表在卷足考，其因一時失慮致罹刑典，於偵查及審判中均坦承前開犯行，被告經此偵審程序之教訓後應能知所警惕，信無再犯之虞，併審酌被告與被害人於案發當時為交往中之情侶（警788卷第29頁、偵卷第29頁），被害人復一再表示不欲對被告提出告訴（警788卷第33頁、偵卷第26、27頁），本院認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑，以勵自新。又為確保被告自本案中深切記取教訓，並使其強化法治觀念，避免再觸法網，認有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於判決確定之日起2年內，接受法治教育課程5場次，併依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，建立其遵守法律規範之觀念，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告未遵循本院諭知之前述負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得聲請撤銷緩刑之宣告。又審酌被告本案犯罪情節，其犯罪手段尚屬平和，卷內亦無其他事證足證其先前有類似犯行，堪認被告本案所為僅係一時、偶發性犯罪，且被告犯後於偵審中坦承犯行，已見悔意，本院復已命被告接受法治教育課程5場次，被害人更供稱本案案發後被害人與被告僅再交往約莫二週，後續已無聯絡（警卷第29頁、偵卷第29頁），綜合上情，本院認被告於緩刑付保護管束期間，應無再命被告遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。
五、沒收㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。第1項至
第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項亦有明文。被告持其所有之行動電話與甲女通訊，經甲女傳送本案性影像給被告，本案性影像因而儲存在被告之行動電話內，被告雖陳稱本案性影像現已不存在等語（偵卷第40頁），然並無證據證明本案性影像確已刪除或已無法使用科技方法回復，是本案性影像及其附著物即上開行動電話1支，均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項宣告沒收，前揭行動電話1支同時亦為被告犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本案性影像係義務沒收物，且無若何經濟價值，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。
㈡另卷附本案性影像之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，
於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 呂秉炎
法 官 簡廷涓法 官 邱正裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
書記官 鄧凱元附錄本案論罪科刑法條修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。