臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度易字第262號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 楊宗諺上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第681號、第834號、第913號），本院判決如下：
主 文楊宗諺犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾月。扣案如附表二所示之物均沒收銷燬。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、楊宗諺前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年12月28日釋放出所，並經臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官以111年度毒偵緝字第329、330號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別為下列之犯行：
㈠於112年6月14日22時許，在花蓮縣○○市○○○○街000巷0弄00號
住處（下稱上開住處），同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣其於同年月15日2時35分許，在花蓮縣新城鄉光復路及民有街交岔路口，因交通違規經警盤查時，發現其係警方列管之應受尿液採驗人口且未到驗，經警持花蓮地檢署開立之強制採尿許可書對其採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
㈡於112年10月18日23時許，在上開住處，同時施用海洛因及甲
基安非他命1次。嗣其於同年月19日2時27分許，在花蓮縣吉安鄉吉安路2段及慶南三街交岔路口，因竊盜現行犯為警逮捕，並在其隨身背包搜扣海洛因1包（含標籤毛重0.3455公克），經得其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經花蓮縣警察局新城分局、吉安分局報告花蓮地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分【即起訴書犯罪事實一、㈠㈢】
壹、程序部分
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯施用第一級或第二級毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告楊宗諺前因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第127號裁定送觀察、勒戒，被告抗告經臺灣高等法院花蓮分院以111年度毒抗字第31號駁回確定後，於111年12月28日因無繼續施用毒品傾向出所，並經花蓮地檢署檢察官以111年度毒偵緝字第329、330號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐(見本院卷第32、33、42頁)，是被告於觀察、勒戒執行完畢後3年內再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，自應依法追訴。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵、審中坦承不諱（卷宗代號如本判決後附對照表，見P1卷第5至11頁，P2卷第21至25頁，P3卷第19至25頁，D2卷第21至24頁，D3卷第21至23頁，本院卷第67至64、281至302、343至363頁），並有強制毒品人口到場（強制採驗尿液）許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表（檢體編號：Z000000000000號）；自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號：0000000U0034號）；慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年6月19日、10月19日檢驗總表、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年11月23日鑑定書等證據資料在卷可佐（見P1卷第13至21頁，P3卷第29至39頁，D3卷第75至87頁），堪認被告所為任意性自白核與事實相符，應值採信。
二、綜上，本案事證明確，被告上開施用第一級、第二級毒品之犯行均堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑：㈠核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。被告先後2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡累犯之說明：
被告前因毒品、竊盜等案件，經臺灣高等法院花蓮分院以102年度聲字第218號裁定應執行有期徒刑10年5月，入監服刑後，於109年10月29日縮短刑期假釋出監，刑期至111年10月21日縮刑期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論等情，經檢察官於起訴書提出刑案資料查註紀錄表為證，復與本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符(見本院卷第30、42頁)。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，均構成累犯。本院考量其前所違犯者，有與本案犯罪類型與罪質均相同之施用毒品罪，其於前案執行完畢後，仍再犯相同罪質之本案，足見其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又本案並無適用刑法第59條規定減輕其刑之情形，亦無加重最低本刑致無法處以最低法定本刑，而使其所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，參酌司法院釋字第775號意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢自首減刑之適用：
1.就犯罪事實一、㈠部分，係警於112年6月15日盤查過程中發現被告為列管應接受毒品尿液檢驗之人口且未到驗，經警員執強制採驗尿液許可書對其採尿，並經警詢問其近期是否施用毒品，被告供承於同月14日約22時許有施用海洛因及甲基安非他命一次之犯行，是被告係於採尿送驗結果尚未確定前，即主動坦承其施用毒品之犯行，並配合本案偵審程序而接受裁判，且卷內亦乏證據顯示警員已有具體情資足認其施用毒品，或存在其持有毒品、施用工具等其他施用毒品之徵象，此有被告於警詢時之調查筆錄、強制毒品人口到場（強制採驗尿液）許可書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年6月19日檢驗總表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表（檢體編號：Z000000000000號）在卷可考（見P1卷第5至11、15至21頁）。至於被告雖為應受尿液採驗之列管人口，不過僅使警方對其涉嫌再犯施用毒品單純主觀上有疑，尚難憑此認定客觀上有確切根據足為合理懷疑，故被告於警詢時供認上開施用第一級、第二級毒品犯行，此部分情節應合於刑法第62條前段自首之規定，爰依法減輕其刑，並先加後減之。
2.就犯罪事實一、㈡部分：⑴被告係於112年10月19日因竊盜案件現行犯為警逮捕並附
帶搜索之過程中，經警於其隨身攜帶之背包中查獲不明白色粉末，經使用毒品初步檢驗試劑測試後為第一級毒品陽性反應，是警員有合理之根據對被告近日施用第一級毒品一事產生嫌疑，足見被告施用第一級毒品海洛因之行為已先被有偵查權之公務員發覺，縱被告於警詢時自白其施用海洛因及甲基安非他命一次之犯行，就被告所犯施用海洛因犯行仍與自首之要件不符。
⑵就被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，卷
內無證據可以證明警員於被告接受尿液檢驗前，即已知悉被告本件施用甲基安非他命犯行之確切根據，堪認被告係於警發覺犯罪前，主動陳述本件施用甲基安非他命犯行，符合自首之情形。
⑶被告所犯施用第二級毒品罪，與施用第一級毒品罪，屬
一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，應論以施用第一級毒品之重罪，被告就施用第二級毒品之輕罪部分，固符合自首規定(此部分想像競合犯輕罪得減刑部分，將於依刑法第57條量刑時併予審酌)；但就施用海洛因部分不符合自首要件，業如前述，是被告就重罪部分非屬自首，自不得依自首規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經
送觀察、勒戒，並獲不起訴處分之寬典，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，且其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯罪手段尚屬平和，兼衡其犯後坦承犯行，且就犯罪事實一、㈡之施用第二級毒品部分，亦早在警詢階段即已承認犯罪；並考量被告有如卷附前案紀錄表所示之前科，素行非佳(已構成累犯部分不重複評價)，及其自陳高中肄業之智識程度、曾為臨時工、無需扶養之人、家庭經濟狀況貧困等一切情狀(見本院卷第362頁)，量處如主文所示之刑，以示懲儆。復審酌被告2次施用之毒品種類相同，犯罪類型、罪質、目的與法益侵害結果相似，足徵此類犯罪因施用者受毒品成癮性之影響，具有反覆發生之高度可能，各罪間獨立性薄弱，高度呈現罪刑重複非難程度等情，定應執行刑如主文所示。
肆、沒收按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查扣案如附表二編號12所示之物，含有第一級毒品海洛因成分，有如附表二編號12「備註欄」所示之鑑定書可佐。用以盛裝上開物品之包裝袋，已因沾附毒品無法完全與物品析離，自應認該物全體均為第一級毒品，屬違禁物，是除經鑑驗所需部分業已鑑析用罄外，其驗餘部分不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
乙、無罪部分【即起訴書犯罪事實一、㈡】
壹、公訴意旨略以：被告於112年9月14日16、17時許，在上開住處，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣其於同年月15日3時19分許，在花蓮縣花蓮市中山路及國聯一路交岔路口，因形跡可疑經警盤查時，在其所駕自小客車上搜扣海洛因4包（含標籤總毛重2.5117公克）、甲基安非他命7包（含標籤總毛重5.0904公克），經得其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告偵查中之供述、花蓮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（檢體編號：Z0000000000號）、自願受採尿同意書、及慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年9月21日檢驗總表(下稱檢驗總表)、112年9月27日慈大藥字第1120927058號鑑定書(下稱鑑定書)等為其主要論據。
肆、訊據被告固坦承犯行，惟辯稱：案發當天我沒有犯罪嫌疑，我只有同意警察可以用目光看我車子內部，沒有同意警察搜索我的包包，警察把放在副駕駛座上的包包拿起來時，我有阻止警察打開並明確告知未同意警察搜索該包包，警察趁我不注意時打開，扣得本案毒品，警察查到毒品就把我帶回去派出所驗尿，讓我簽自願採尿同意書等語。被告既以上開情詞抗辯，則本案首應審究者即為：本案搜索過程是否合法、扣得之證據及衍生證據是否具有證據能力？詳述如下。
一、本案之搜索、逮捕程序均有違法：㈠按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗
、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表(即以一目瞭然為限)，若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之(最高法院101年度台上字第763號判決意旨參照)。
次按搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第131條之1同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意，不得以強暴、脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明確表明欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵而明示同意後，方能認屬自願性同意，以保障人民基本權。若係在受搜索人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示同意之意思，僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受式反應，顯難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法(最高法院108年度台上字第427號判決意旨參照)。受搜索人得隨時撤回其同意，固不待言；撤回之方式，明示及舉凡得使搜索人員瞭解、知悉其意思內容之一切非明示表示，皆無不可；撤回時，搜索應即停止，縱因正發現可疑跡證，而有繼續搜索或即時扣押之必要，亦僅於有其他合法途徑，例如：緊急搜索、本案附帶扣押或另案扣押等可資遵循時，始得為之。
㈡查本案強制處分過程略如下述(標示時間為密錄器畫面顯示時
間，除特別標示證據名稱者外，其餘均為本院勘驗及補充勘驗筆錄)：
1.【03：17：09】被告因於路口行車方向不定，紅線違停且車輛未熄火，警員上前攔查(見花蓮分局自強派出所職務報告，P2卷第11頁；證人即當日執行勤務之警員董耕碩於本院證述，本院卷第347頁)。
2.【03：19：09】被告對警員表示：「沒關係我給你們看啦，我同意你們搜索，要怎麼看隨便你」(見本院卷第287頁)。
3.【03：19：45】證人坐入車輛駕駛座，以手電筒察看副駕駛座處，於3：20：0從副駕駛處拿出一夾鍊袋，詢問被告夾鍊袋是裝什麼的，被告答稱是裝戒面石頭的(見本院卷第288、355頁)。
4.【3：20：57】證人開始翻開一灰色包包，被告於此時稱「我沒有同意你翻我包包吧」，於3：21：12被告稱「我沒有同意你撬我包包，我只是說看車子而已」(見本院卷第289、290、355頁)。
5.【3：21：16】證人從灰色包包內拿出迷你行李箱造型的包包，於3：21：21被告稱「你不要亂動我的東西好嗎」，證人於3：22：7拉開迷你行李箱造型包包察看，後將整個灰色包包拿出車外(見本院卷第355、356頁)。於迷你行李箱造型包包查獲針筒、夾鍊袋等物(見刑案照片，P2卷第54頁)。
6.【3：23：25】證人將灰色包包放在車前引擎蓋上，並先拿出迷你行李箱造型包包，3：23：54拉開迷你行李箱造型包包察看其內物品，3：29：11證人將迷你行李箱造型包包拉起後放入灰色包包內，開始翻找灰色包包內其他物品，拿出一個黑色皮革小包拉開並詢問被告裡面是什麼東西(見本院卷第356頁)。於該黑色皮革小包內查獲數包不明粉末(即附表二編號1至11之毒品，見刑案照片，P2卷第53至61頁)。
7.【3：29：11之後】被告承認搜得之毒品係其所有之海洛因，證人及另一值勤警員將其逮捕並返回派出所(見本院卷第299至300頁；上開職務報告、密錄器譯文，P2卷第11、20頁)。
㈢本案證人於本院審理時雖證稱：當天我們看到被告違規停在
紅線上且車子沒有熄火，我們才上前攔查等語(見本院卷第347頁)，然被告於警員上前盤查詢問身分時，已如實告知身分證號，此參本院勘驗當日案發時密錄器檔案之勘驗筆錄即明(見本院卷第284頁)，證人亦證稱：我們在徵求被告同意搜索時，不確定有從他身上看到疑似犯罪的跡象，我們知道被告身分，覺得被告有高機率會持有毒品，但我們視線可及範圍沒辦法發現有犯罪跡象等語(見本院卷第351頁)。是縱認警員「具合理懷疑」而對在公共場所之被告發動臨檢，惟既已查明被告之身分，且在欠缺明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物的前提下，如前所述之即僅限於觀察人、物或場所之外表(即以一目瞭然為限)自不得以「臨檢」作為檢查被告物品之依據。
㈣本案警員並未執有搜索票，僅知悉被告涉有違反毒品危害防
制條例前案紀錄，且尚未有明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，被告又非受拘提或逮捕，且當時尚無一目瞭然之犯罪嫌疑，不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索所規定例外得行無令狀搜索之情形，則本案搜索程序是否適法，自須檢視警方所為是否符合刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件。由上述本案強制處分過程可知，被告雖曾表示同意警員搜索，嗣後警員先於車上搜得一夾鍊袋，經被告表示該夾鍊袋係用作裝戒面石頭等語，警員聞言僅詢問：「確定裡面都沒東西嗎」，未再追問或以他法檢驗該夾鍊袋，此參本院勘驗筆錄即明(見本院卷第288頁)，顯見該夾鍊袋內並無毒品殘渣等可疑跡證，後於證人翻看被告灰色包包時，被告已明確表示不同意警員翻看該包包，且於此前警員並未發現有何具體可疑事證，而有繼續搜索或即時扣押之必要，則警員不顧被告屢次明確拒絕搜索該灰色包包，仍未停止搜索，逕自開啟該灰色包包，從其內之黑色皮革小包中扣得如附表二編號1至11所示之毒品，是本案警員既未於被告撤回同意時停止搜索，顯與前述同意搜索之規定有所未合。
㈤承前所述，本案如附表二編號1至11所示之毒品既均係警方違
法搜索所得，即難認被告為違反毒品危害防制條例之現行犯，其逮捕程序自非合法。
二、被告尿液及檢驗總表為上開違法取得證據之衍生證據：㈠按實施刑事訴訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進
一步取得衍生證據，若與先前之違法取證具有關聯性，而先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，且先前取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調查、取得時，得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力（最高法院102年度台上字第3254號判決意旨參照）。
㈡訊據被告對於採尿過程固未表示有何非出於己願之旨，且亦
有簽署自願受採尿同意書等情，業據被告於本院陳明在卷(見本院卷第190頁)，並有其自願受採尿同意書可稽(見P2卷第33頁)，雖可認被告未遭警員以有形之強迫方式（例如強令喝水、喝茶等以促其產生尿意）或其他不法方式(例如強暴、脅迫)對其進行強制採尿。然本案被告因「有可疑施用毒品事實」，進而被帶回派出所採尿，無非全因警方上開違法搜索及逮捕所致，其間自具有關聯性，申言之，警員先前違法之搜索取證，與採集被告尿液及將該尿液送驗後所取得檢驗總表之行為，二者前後密切結合，均為衍生證據取得程序之一部。縱然被告係出於自願同意採尿，惟此不過係因其業經違法逮捕而非自願隨同至派出所，對於後續採尿程序採取容任或放棄抵抗、掙扎態度之當然結果，可認此「同意」採尿僅具形式意義，難認出於被告之「真摯同意」，可認被告尿液屬違法取得。由此足見，警員上開違法行為已影響及於其後衍生證據之取得，揆諸上開見解，自得適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認定有無證據能力。
三、警員取得如附表二編號1至11所示之毒品係屬違法搜索，就所取得之上開證據，以及被告尿液、檢驗總表及鑑定書等衍生證據，有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4規定進行權衡：
㈠按對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體
真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度；㈡違背法定程序時之主觀意圖(即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之)；㈢違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否有緊急或不得已之情形)；㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；㈤犯罪所生之危險或實害；㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力(最高法院104年度台上字第3227號判決意旨參照)。
㈡本院權衡：
1.本案警員實施搜索時，經被告明示撤回同意仍未停止搜索，其違背法定程序之程度，較諸被告未明示同意，而僅單純沉默、忍受之情形更為嚴重，其違背法定程序之程度應屬較高。
2.依證人前開證述，可知警員於搜索前明確知悉被告當下並無任何犯罪之跡證，且被告亦已數度表達拒絕繼續搜索，然警員仍一再以「你跟我說你車上的全部都給我們看」、「沒東西看一看就好了」等語回應被告(見本院卷第292、293頁)，企圖迴避其等行為可能有違法搜索之疑慮，是可認其等違背法定程序之主觀意圖非輕。
3.本案係因被告有違停等交通違規事由而被盤查，依一般合理之人之正常判斷，尚難認為有犯罪證據存在之相當可能性，況被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，若警員依現場目視所見之事證而判斷被告「有可疑施用毒品事實」，自可循法定程序獲得被告施用毒品之證據，亦即本案警員於搜索法定程序之違反，無緊急或不得已之情形存在。
4.本案警員於不符無令狀搜索之前提下，不顧被告明示拒絕之意，違法執行搜索、逮捕行為，對於被告受憲法保障之隱私及身體自由等基本權所生侵害，均難謂輕微。
5.本案被告縱涉犯法定本刑為有期徒刑6月以上5年以下之施用第一級毒品罪嫌，然施用毒品係屬戕害自身之行為，對國家、社會所生危害非鉅，是衡量因本案違法搜索所生對於被告基本權侵害之程度，尚難以被告所涉犯罪偵查、訴追所追求之公共利益加以正當化。
6.由警員明知不符發動搜索之合法要件，仍發動本次搜索之主要目的，當在蒐集本案對於被告不利之證據資料之角度觀之，若欲抑制違法搜索，其最有效之手段自屬禁止使用違法搜索取得之證據及其衍生證據，是以，本案禁止使用違法搜索取得之證據，對於預防將來違法取得證據之效果應最為顯著。
7.由偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性觀之，因證人明確證稱：我們在徵求被告同意搜索時，在視線可及範圍沒辦法發現有犯罪跡象等語(見本院卷第351頁)，是在無法認定被告有犯罪嫌疑之情況下，難認已達法院「幾近確定」將核發搜索票、檢察官「幾近確定」將指揮警員逕行搜索之程度，從而，本案違法執行搜索之警員，如依法定程序為之，自難認有發現該證據之必然性。
8.由證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度觀之，若無警員違法搜索而查扣如附表二編號1至11所示之毒品、由該毒品所衍生之被告尿液，以及將前開證據送驗後所得之檢驗總表及鑑定書，除被告始終一致之自白外，並無其他（補強）證據足認被告所涉毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之犯罪成立，由此觀之，本案警員違法搜索之取證行為，對於被告訴訟上防禦不利益之程度甚鉅。
9.綜衡前述情節，參酌刑事訴訟之搜索、扣押法制施行以來，相關執法人員均有充足之訓練，應能恪遵相關法制、落實程序正義，在兼顧個人基本人權保障之前提下，實現犯罪偵查、訴追之公共利益。然本案警員不顧被告明確撤回其同意搜索之意思，對被告持有之包包繼續執行搜索之行為，其違法之情節甚為明確，執行搜索之警員當無不知之理。於此情形下，法院若仍肯認此一違法搜索而取得之證據具有證據能力，恐將無異於宣告，在追求發現實體真實之目的前，落實正當法律程序之程序正義、憲法基本權規範所欲實現之基本人權保障之憲法價值均可無限度地遭受犧牲，顯與前述規範所欲追求之立法意旨相違，亦與透過前述規範所欲彰顯憲法保障人民基本權之精神不符。基於追求個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，綜合考量前述因素後，認扣案如附表二編號1至11所示之毒品不具有證據能力。另檢察官所提搜索、扣押相關資料、刑案照片、鑑定書、被告尿液及檢驗總表等證據，均與前述違法搜索取得之毒品具有密切結合之關連性，而屬違法取得之衍生證據，基於上述理由，亦不具有證據能力。
四、被告雖於偵、審時均自白施用第一級、第二級毒品之行為（見P2卷第21至25頁，D2卷第21至24頁，本院卷第69、361頁），惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查，本案警員違法取得之如附表二編號1至11所示之毒品、被告尿液，以及將前開證據送驗後所得之鑑定書及檢驗總表，經依法排除證據能力後，已無從補強被告之自白，是就本案起訴書犯罪事實欄一㈡認被告涉嫌施用第一級、第二級毒品之犯行，除被告於偵、審時自白外，卷內別無其他積極證據足證被告自白與事實相符，依上開說明，不能證明被告犯罪，自應為無罪之判決。
伍、單獨宣告沒收：
一、違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2項及毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。又對物沒收之客體程序，亦可能附隨於已開啟之主體程序，如上所述，於起訴後始因事實上或法律上之原因，而無法為有罪之判決，或雖不能證明被告犯罪，但檢察官聲請沒收者為違禁物或專科沒收之物時，亦非不得為單獨宣告沒收。從而，單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知(最高法院110年度台上字第5134號判決意旨參照)。
二、扣案如附表二編號1至11所示之物，分屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均為違禁物，業經鑑定屬實，有附表二編號1至11備註欄所示鑑定書可參。且起訴書內已為沒收銷燬之聲請，可認等同於聲請單獨宣告沒收，基於訴訟經濟原則，爰依前述規定，宣告沒收銷燬；用以盛裝上開物品之包裝袋，均已因沾附毒品無法完全與物品析離，是除經鑑驗所需部分業已鑑析用罄外，其驗餘部分不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之。
三、扣案之殘渣袋1個(編號12)、磅秤1個(即113刑管190號扣押物品清單編號1、2所示之物，見本院卷第47頁），非屬違禁物或專科沒收之物，本院爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張立中提起公訴，檢察官葉柏岳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃柏憲
法 官 邱文翰法 官 陳映如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
書記官 周育陞附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表一】編號 犯罪事實 宣告刑 1 犯罪事實欄一、㈠ 楊宗諺犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。 2 犯罪事實欄一、㈡ 楊宗諺犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。【附表二】編號 名稱 重量 鑑定結果 備註 1 白粉1包，袋上編號1 驗前淨重0.4790公克、取樣0.0203公克，驗後餘重0.4587公克 海洛因 慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年9月27日慈大藥字第1120927058號鑑定書(D2卷第89頁)，113刑管191、192扣押物品清單(本院卷第49至51頁) 2 白粉1包，袋上編號2 驗前淨重0.4463公克、取樣0.0196公克，驗後餘重0.4267公克 3 白粉1包，袋上編號3 驗前淨重0.4720公克、取樣0.0193公克，驗後餘重0.4527公克 4 白粉1包，袋上編號4 驗前淨重0.1327公克、取樣0.0177公克，驗後餘重0.1150公克 5 晶體1包，袋上編號5 驗前淨重0.4373公克、取樣0.0170公克，驗後餘重0.4203公克 甲基安非他命 6 晶體1包，袋上編號6 驗前淨重0.2138公克、取樣0.0186公克，驗後餘重0.1952公克 7 晶體1包，袋上編號7 驗前淨重0.1546公克、取樣0.0158公克，驗後餘重0.1388公克 8 晶體1包，袋上編號8 驗前淨重0.3733公克、取樣0.0149公克，驗後餘重0.3584公克 9 晶體1包，袋上編號9 驗前淨重0.9616公克、取樣0.0171公克，驗後餘重0.9445公克 10 晶體1包，袋上編號10 驗前淨重0.9656公克、取樣0.0242公克，驗後餘重0.9414公克 11 晶體1包，袋上編號11 驗前淨重0.0645公克、取樣0.0224公克，驗後餘重0.0421公克 12 白粉1包 驗前淨重0.1552公克、取樣0.0114公克，驗後餘重0.1438公克 海洛因 慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年11月23日慈大藥字第1121123054號函鑑定書(D3卷第87頁)，113刑管193扣押物品清單(本院卷第53頁)【卷宗代號對照表】代號 卷宗名稱 P1 新警刑字第1120011417號卷 P2 花市警刑字第1120029586號卷 P3 吉警偵字第1120026608號卷 D1 112年度毒偵字第681號卷 D2 112年度毒偵字第834號卷 D3 112年度毒偵字第913號卷