臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度訴緝字第13號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 李奇峰上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1113號、第1119號、104年度偵字第1827號），本院判決如下：
主 文李奇峰共同犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李奇峰其餘被訴部分無罪。
事 實李奇峰明知坐落花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱C地）之所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產署（下稱國有財產署），且為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，非經國有財產署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自修建道路。謝中光於民國102年12月間，就C地僅為使用人，未經國有財產署同意不得擅自修建道路。謝中光、翁林根、李奇峰竟共同基於在公有山坡地修建道路之犯意聯絡，未經國有財產署許可，逾越使用權限，於102年12月1日至18日間之某時，由李奇峰僱用不知情之工人駕駛挖土機於C地修建長度未逾260公尺之道路，惟尚未致生水土流失之結果（謝中光、翁林根所涉犯行業經另案判刑確定）。嗣經警會同技士李一德至C地勘查時，發現C地遭人開闢道路後，始循線查悉上情。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力本判決所引用被告李奇峰以外之人於審判外之陳述，被告同意有證據能力（本院卷第43頁），迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與同案被告謝中光、翁林根之供述及證人徐正木、李一德、郭游貞之證述相符，並有豐濱鄉公所102年12月23日豐鄉農觀字第1020012491號函所附之違規地點相關位置圖、102年12月18日製作之花蓮縣山坡地疑似違規使用查報表、花蓮縣政府103年2月18日府原地字第1030023471號函暨檢附之103年1月16日花蓮縣山坡地違規使用案件現場會勘記錄現場、現場照片、花蓮縣政府103年3月7日府農保字第1030041166號函、花蓮縣政府103年3月18日府農保字第1030045128號函暨檢附之行政裁處書、花蓮縣政府103年5月13日府農保字第1030088023號函、花蓮縣政府103年10月21日府農保字第1030197031號函、國有財產局案號103其267簽呈、國有財產局1月16日、3月6日勘查照片、公證書在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、被告行為後，105年11月30日修正之水土保持法第32條規定，僅就第5項犯罪工具之沒收部分修正為「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」同條第1項至第4項之構成要件、法定刑度均無更異，故無新舊法比較之問題。
二、按立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條規定，就擅自占用他人土地而言，與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當，所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。故被告以一行為同時觸犯刑法第320條第2項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條、水土保持法第32條等罪時，依前開法規競合特別法優先於普通法之原則，自應優先適用水土保持法第32條規定。
三、核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪。
四、被告與謝中光、翁林根之間，就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、被告利用不知情之工人駕駛挖土機而為上開犯行，為間接正犯。
六、被告雖未經同意著手於擅自開發之行為，惟尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，本院審酌被告未遂犯行所侵害法益程度究與既遂有別，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
七、水土保持法第32條第1項之未經同意擅自開發公有山坡地罪為繼續犯，倘其開發之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結(最高法院106年度台上字第1606號判決意旨參照)。被告自102年12月1日至18日間之某時起迄經警會同技士查悉犯行，應論以繼續犯之一罪。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視水土保持之重要性，僅為私利而未經主管機關同意，擅自在國有山坡地修建道路，破壞水土，雖尚未致水土流失之結果，然仍有其危險性，所為實有不該；另酌以被告於本案之角色地位與分工態樣，經通緝多年始接受審判，於偵查及審判之初飾詞卸責，惟終知坦承犯行之犯後態度，曾因犯罪而遭法院判處罪刑之前科素行（見法院前案紀錄表）；兼衡被告自陳之教育程度、經歷、家庭生活與經濟狀況（本院卷第129頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另略以：謝中光、翁林根與被告李奇峰於103年1月24日，共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物、加重竊盜之犯意聯絡，利用謝中光申請坐落於花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱A地）之林產採取權時，共同僱用不知情之工人數名，以客觀上足供兇器使用之圓鍬、十字鎬等工具，分別在A地、坐落於花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱B地）及C地之非核定區域內，挖掘九芎樹各2株、1株、2株後，再由林坤煌、陳英崇（均另為不起訴處分）以車輛載運下山（謝中光、翁林根此部分所涉犯行業經另案判決無罪確定）。因認被告李奇峰就A地、B地部分另犯刑法第321條第1項第3款、第4款加重竊盜罪嫌，就C地部分另犯森林法第52條第1項第3款、第4款、第6款於行使林產物採取權時，結夥二人以上、僱用他人、使用車輛竊取森林主產物罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；如以間接證據斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度，而有合理懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。
參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之供述、同案被告謝中光、翁林根之供述、證人徐正木、林坤煌、陳英崇、李一德、郭游貞之證述、A地地籍謄本、101年6月12日及102年11月1日簡易水土保持申報書山坡地開發使用面積二公頃以下說明事項、施工規劃略圖切結、花蓮縣政府101年7月5日府農保字第1010123063號函、花蓮縣政府102年11月25日府農保字第1020217773號函、豐濱鄉公所102年12月17日豐鄉農觀字第1020012254號函、行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處（下稱花蓮林區管理處）102年4月24日花作字第1028102728號函、國有財產局102年11月19日台財產北花三字第10203065970號函、103年1月7日台財產北花三字第10203080840號函、豐濱鄉公所102年12月23日豐鄉農觀字第1020012491號函所附之違規地點相關位置圖、102年12月18日製作之花蓮縣山坡地疑似違規使用查報表、花蓮縣政府103年2月18日府原地字第1030023471號函暨檢附之103年1月16日花蓮縣山坡地違規使用案件現場會勘記錄現場、現場照片、花蓮縣政府103年3月7日府農保字第1030041166號函、花蓮縣政府103年3月18日府農保字第1030045128號函暨檢附之行政裁處書、花蓮縣政府103年5月13日府農保字第1030088023號函、花蓮縣政府103年10月21日府農保字第1030197031號函、豐濱鄉公所103年1月28日豐鄉農觀字第103000106號函暨檢附之103年1月24日花蓮縣林木砍採運疑似違規使用查報表、違規地點相關位置圖、103年2月26日花蓮縣山坡地違規使用現場會勘記錄及其現場照片、國有財產局案號103其267簽呈、國有財產局1月16日、3月6日勘查照片、花蓮林區管理處103年10月21日花政字第1038106866號函、公證書等為其主要論據。
肆、訊據被告堅詞否認有何加重竊盜或於行使林產物採取權時，結夥二人以上、僱用他人、使用車輛竊取森林主產物之犯行，辯稱：此部分乃係後面發生之事情，伊不知情，與伊無關等語。經查：
一、103年1月24日時，謝中光就A地已取得所有權：⒈關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地
轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於108年1月9日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。」第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。」亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制。此次修正理由載：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記。」等旨，其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。又為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以108年7月3日原民土字第10800384812號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1項亦規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。」俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民。從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地（最高法院109年度台上字第2149號判決意旨參照）⒉謝中光為阿美族原住民，有其個人戶籍資料在卷可稽（本院
前案卷一第9頁）。103年1月24日時，A地為原住民保留地，有A地之土地登記謄本附卷可憑（本院前案卷一第66頁）。
謝中光就A地申請設定登記耕作權，耕作權期間自97年3月4日至102年3月30日，有原民會105年3月9日原民土字第1050012584號函在卷可佐（本院前案卷一第273、274頁）。由前揭山坡地保育利用條例第37條修法意旨可以推知，山坡地保育利用條例第37條於108年1月9日修正公布前之103年1月24日時，謝中光雖尚未登記為所有權人，復尚未申請無償取得所有權，惟耕作權繼續經營滿5年時，即取得A地所有權，至於所有權移轉登記，並非取得A地所有權之生效要件，此觀民法第759條規定，益臻明瞭。法務部103年8月6日法律字第10303508300號函及原民會105年3月9日原民土字第1050012584號函之結論（本院前案卷一第273頁反面、本院前案卷二第578至580頁），亦與本院見解相同。據此，謝中光之耕作權自97年3月4日繼續經營滿5年時之102年3月4日起，謝中光已取得A地所有權。是103年1月24日時，謝中光就A地雖尚未登記為所有權人，斯時亦無申請無償取得所有權，然揆諸前揭規定及說明意旨，謝中光已因耕作權繼續經營滿5年而取得A地所有權。
二、103年1月24日時，謝中光就B地、C地具有使用權源：⒈森林法上之竊取森林主產物罪，係特別之竊盜罪。所謂竊盜
行為，係指對於明知為他人之物，意圖為自己不法之所有而予以竊取之而言。從而，有使用收益權人收穫前項田穀，縱未得播種人之同意，甚或違反其意思，亦無所謂圖為自己不法所有之意思；或誤認為自己所有而取；或誤認自己為權利人而收取他人地上之物，均與竊盜罪之構成要件不合（最高法院27年上字第2811號判例 、57年度台上字第3509號判決意旨參照）。申言之，刑法竊盜罪係以行為人意圖為自己或第三人不法所有，而取他人之物為構成要件，苟行為人主觀上欠缺不法所有之意圖，即難遽以該罪相繩，森林法第52條所定之竊取森林主副產物罪，其基本之犯罪行為亦為竊盜，自以行為人主觀上具備為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件，因此判斷行為人是否具有竊取森林主、副產物之犯行，仍應探求行為人之主觀犯意，及其外在客觀行為綜合判斷之。若地上權人、承租人或其他具有合法使用權限之人欠缺不法所有之意圖，僅單純因為砍伐及運輸過程中並未遵循森林法所制訂之申請程序或主管機關之指定方法為之，乃森林法第56條行政罰鍰之問題，與刑罰仍屬有異。
⒉於103年1月24日時，B地、C地之所有權人固為中華民國，惟B
地奉行政院97年2月18日院臺建字第0970003562號函核定同意漏報增編為原住民保留地，清冊所載土地現使用人為謝中光，經漏報曾劃編3年工作計畫暨本會98年5月11日原民地字第0950012882號函核定更正申請人為謝中光在案，業已取得行政院之授益處分，B地之管理機關於97年10月15日由國有財產署變更為原民會，謝中光於101年向豐濱鄉公所申請設定耕作權在案，豐濱鄉公所復以102年6月10日豐鄉原民字第1020004533號函請謝中光依管理辦法第10條規定之耕作權面積限制，向豐濱鄉公所申請複丈分割完成後辦理設定耕作權，謝中光僅尚未提出複丈分割之申請而已；又依管理辦法第8條、第9條規定，原住民於原住民保留地實施耕作、造林等土地利用之情形，得依前揭管理辦法之規定，擇符申請設定耕作權、地上權，該地上權之內涵，經內政部函覆法務部之函釋結果，於山坡地保育條例第37條草案條文完成立法程序前，解釋上應包含民法修正後之農育權等情，有原民會105年3月9日原民土字第1050012584號函暨檢附之法務部104年3月19日法律字第10403503020號函、行政院原民會97年2月18日院臺建字第0970003562號函、原住民保留地以外公有土地漏報增劃編原住民保留地3年（97年-99年）工作計畫清冊、行政院原民會95年5月11日原民地字第0950012882號函、101年豐濱鄉公所原住民保留地（B地）申請設定、移轉、租用現況勘查表、切結書、豐濱鄉公所102年6月10日豐鄉原民字第1020004533號函在卷可稽（本院前案卷一第273至第275頁、本院前案卷二第577、584至590頁）。C地奉行政院102年8月9日院臺建字第1020048412號函核定同意漏報增編為原住民保留地，清冊所載土地現使用人為謝中光，業已取得行政院之授益處分，於原土地管理機關辦理移交及管理機關變更後，即得依管理辦法第8條、第9條規定，申請耕作權或地上權（即農育權）等他項權利乙節，有原民會105年3月9日原民土字第1050012584號函、102年8月26日原民地字第1020045665號函、原住民使用原住民保留地以外公有土地漏報增劃編為原住民保留地報院清冊存卷足佐（本院前案卷一第72、73、274頁反面）。是以，103年1月24日時，謝中光雖非B地、C地之所有權人，然就B地、C地具有使用權源。
三、綜上，謝中光於103年1月24日時，對A地已取得所有權，對B地、C地已具有使用權源。是被告與謝中光、翁林根於103年1月24日就A地、B地、C地所挖掘之林木，縱有超限利用或違反行政法上之義務而應課予罰鍰者，然僅屬行政罰鍰之範疇，不當然等同刑事不法，已難遽認該當刑法第321條第1項加重竊盜之「竊取」、森林法第52條第1項之「竊取」、森林法第51條第1項「擅自」等規定之構成要件；且就A地而言，被告主觀上顯然欠缺不法所有之意圖，就B地、C地而言，被告主觀上是否意圖為自己或第三人不法之所有，尚非全然無疑。據此，自難逕以刑法第321條第1項第3款、第4款加重竊盜罪及森林法第52條第1項第3款、第4款、第6款於行使林產物採取權時，結夥二人以上、僱用他人、使用車輛竊取森林主產物罪等刑事處罰相繩。要之，公訴意旨所指共同違犯之被告，有無此部分犯罪之犯意與犯行，洵屬可疑，更無從遽認有犯意聯絡及行為分擔而論以此類犯罪之共同正犯。
伍、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之加重竊盜或於行使林產物採取權時，結夥二人以上、僱用他人、使用車輛竊取森林主產物之犯行，而尚未使本院達於確信被告有罪之心證。揆諸首揭說明，此部分不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳佩芬提起公訴，檢察官張君如、王凱玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 梁昭銘
法 官 陸榆珺法 官 邱正裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 24 日
書記官 鄧凱元附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條第1項、第4項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第一項未遂犯罰之。