臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度訴緝字第9號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 潘靖宏選任辯護人 林其鴻律師(法扶律師)上列被告因重傷害未遂等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4272號），本院判決如下：
主 文潘靖宏犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、潘靖宏、邱宥叡(另經本院判決確定)、黃冠榕及張辰謙（上2人另經本院簡易判決確定）係朋友關係(下稱渠等4人)，渠等4人原與呂嘉祥及呂泓陞兄弟2人均不相識。緣邱宥叡與呂泓陞因感情糾紛而有嫌隙，又邱宥叡不滿呂嘉祥（即呂泓陞之兄）擅自將Instagram對話紀錄張貼在個人Facebook頁面，且拒絕刪除文章，竟為以下之犯行：
㈠潘靖宏、黃冠榕及張辰謙於不詳時間、地點聽聞邱宥叡與呂
嘉祥、呂泓陞之前開嫌隙，於民國110年9月8日19時許，渠等4人，由張辰謙駕駛車號000-0000號自用小客車（下稱A車）搭載黃冠榕、邱宥叡及潘靖宏，渠等4人在行車間偶遇呂嘉祥、呂泓陞，見其等使用之車號000-0000號自用小客車（下稱B車）停放在花蓮縣○○市○○路000號之公共得出入之場所即夾娃娃機店（下稱上開場所）前，邱宥叡、潘靖宏見呂泓陞於同日19時28分18秒許自B車副駕駛座下車，即基於傷害之犯意聯絡，於同日19時28分49秒許，由邱宥叡、潘靖宏先各持刀1把，進入上開場所，走向呂泓陞，由潘靖宏先持刀朝呂泓陞之腳部後側揮砍，潘靖宏及邱宥叡見呂泓陞躲避及呂嘉祥上前制止，仍持刀朝呂泓陞及呂嘉祥之背部及肩膀揮砍，使呂泓陞及呂嘉祥分別受有背部開放性撕裂傷；右肩表淺性撕裂傷及左肩表淺性撕裂傷之傷害。
㈡嗣呂泓陞及呂嘉祥先後逃離上開場所，邱宥叡及潘靖宏仍不
罷手而追逐至店外，而黃冠榕及張辰謙見狀，即與潘靖宏及引起本件紛爭及妨害秩序之首謀邱宥叡基於加重妨害秩序及毀棄損壞之犯意聯絡，由黃冠榕持刀1把，張辰謙則至B車之駕駛座起出棍棒1支，在上開場所外之街道上，不顧公眾往來之安全，分持上述兇器朝B車揮砍、敲擊，使B車之後擋風玻璃、副駕駛座後方位置之車窗玻璃及後行李廂蓋受有損害後駕（搭）車離開現場而罷手。豈料，渠等4人見呂嘉祥返回案發現場，仍承續前開之犯意，分持上述兇器下車，由邱宥叡、潘靖宏及黃冠榕分別持刀追逐呂嘉祥（惟未追上），張辰謙則持棍棒朝B車之後擋風玻璃揮擊1下，嗣於同日19時31分6秒許始駕（搭）車離開現場。
二、案經呂嘉祥及呂泓陞訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人即同案被告邱宥叡、黃冠榕及張辰謙、告訴人呂嘉祥及呂泓陞於警詢之陳述，均屬被告潘靖宏以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人復爭執其證據能力（見本院訴緝卷第58頁），亦無依法得例外作為證據使用之情形，揆諸前揭規定，應認該證人於警詢之陳述無證據能力，而不得作為證據。除上述部分外，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意有證據能力（見本院訴緝卷第58頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項，自均得為證據。
二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告就其所犯妨害秩序、傷害、毀損部分之犯行，於偵審時均坦承不諱（見警卷第15至23頁、他卷第79至82頁、本院訴緝卷第51至62、221至274頁），核與證人邱宥叡於偵查及審理中之證述(見偵卷第95至100頁，本院訴緝卷第221至274頁)、黃冠榕、張辰謙於審理中之證述(見本院訴緝卷第221至274頁)；證人即告訴人2人於偵查及審理中之證述（見偵卷第67至70頁；本院訴緝卷第221至274頁）相符，並有監視器影像擷圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、案發地點現場照片、Instagram對話紀錄擷圖、花蓮縣警察局花蓮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院診斷證明書、車輛詳細資料報表、花蓮縣警察局花蓮分局偵查隊扣押物品清單、臺灣花蓮地方檢察署扣押物品清單、網路查詢資料、扣押物品清單、本院勘驗筆錄（見警卷第13、53至67、73至87、89至97、98至102、103至110、111至119、121至123、125至127頁；偵卷第55至57、137頁；本院訴字卷第99、391至419頁，訴緝卷第59至63頁）在卷可稽，足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、公訴意旨固謂被告及同案共犯邱宥叡於前揭犯罪事實一、㈠所示之時、地，係基於重傷害之犯意為本案犯行，應論以重傷害未遂，然本案僅能認被告及同案共犯邱宥叡係基於傷害之犯意聯絡而為本案犯行，理由如下：
㈠按重傷罪或傷害罪之區別，以被告行為時的主觀犯意而定。
尤以重傷之成立，以出於毀敗或嚴重減損他人身體機能的故意，而著手實行為要件，是以使人受重傷與普通傷害的區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷的故意為斷。至重傷或傷害犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，以行為人使用兇器種類、對被害人下手之部位、時間長短等，尚不能執為區別犯意之絕對標準，仍應審酌行為人與被害人曾否相識、有無宿怨，以及事發當時情況，深入觀察行為人與被害人間之衝突關係、行為當時所受之刺激，行為當時之具體情況及事發經過之相關事證等一切情狀，佐以行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院111年度台上字第489號刑事判決參照）。
㈡訊據被告否認有重傷害未遂之犯行，辯稱：這件事情我不是
事主，我不認識告訴人2人，只是想嚇嚇他們，我不知道邱宥叡有跟呂泓陞說要斷他腳筋，我進娃娃機店只有揮1刀，因為怕朝上半身揮會揮到脖子或砍到頭，所以我朝下半身揮，而且是用刀背揮砍，我於110年9月8日22時許即主動將本案我跟邱宥叡使用之刀具交與警方扣押等語；其辯護人亦為其辯稱：被告並不認識告訴人2人，亦無過節，其目的僅在嚇阻2人，衡酌其等所受傷勢輕微，以被告與邱宥叡2人均手持長刀且已阻擋案發店家出入口之客觀情狀觀之，倘被告確有重傷害呂泓陞之故意，應無僅造成如此輕微傷勢之理等語。經查：
1.經本院當庭勘驗案發地點監視錄影畫面可知，有二名男子手持刀械(身穿黑色上衣者下稱A，為被告，身穿灰色上衣者下稱B，為同案被告邱宥叡)由店外走向店內，A舉起拿刀之右手向乙(即呂泓陞)之腳部方向揮砍，乙閃躲後跑出店外，B在乙經過其身旁時亦往乙身體方向揮砍。乙逃出夾娃娃機店時，甲(即呂嘉祥)伸手阻擋A、B，後甲雙手抱住A之肩膀，B朝向甲之肩膀方向揮砍，後甲鬆開A朝店外跑，A、B亦追隨甲往店外跑，乙逃出店外後進入白1車之副駕駛座，又由監視錄影畫面可知，被告手持刀器係平直面朝上方、彎曲有角度面朝下方，與扣案西瓜刀之形狀並不完全相符，係刀刃朝下等情，此有勘驗筆錄及監視錄影畫面擷圖在卷可稽(見本院訴字卷第391至393、413至419頁，訴緝卷第59至61、63頁)。由上可知，被告於案發時確係手持刀刃朝下之刀械，向呂泓陞之腳部方向揮砍，且該刀械之外型與扣案西瓜刀之形狀不符，被告辯稱：我是用刀背揮砍，案發後已將本案我跟邱宥叡使用之西瓜刀交與警方扣押等語，顯屬託詞，並不足採。
2.被告雖係手持刀刃朝下之刀械，向呂泓陞之腳部方向揮砍，然不能憑此遽認被告有重傷害呂泓陞之犯意。蓋呂泓陞遭被告及邱宥叡之攻擊後，受有背部開放性撕裂傷約3公分未穿刺到後腹腔之傷害，此有前述診斷證明在卷可佐(見偵卷第123頁)，上開傷勢並未達重傷害之程度。又查被告與告訴人2人於本案案發前並不認識，亦不知邱宥叡與告訴人2人爭吵內容乙節，業據被告供述在卷，核與告訴人2人於本院審理中之證述相符(見本院訴緝卷第235、240頁)，邱宥叡於偵查及本院審理中亦證稱：本案係起因於我認為前女友與呂泓陞交往，心生不滿故與告訴人2人於網路上發生爭吵，案發當時我們要去吃飯，行經上開場所，正好遇到告訴人2人，我跟被告、黃冠榕、張辰謙說「那個人打電話跟我說遇到我要給我死」，他們3人就下車幫我出氣，他們事前都不知道我有傳訊息跟呂泓陞說要斷他腳筋等語，與黃冠榕、張辰謙於本院審理中之證述相符（見偵卷第95至96頁，本院訴緝卷第229至231、251、256至260頁），由上可知，縱認同案被告邱宥叡與告訴人2人有前揭衝突，尚難認屬深仇大恨，況被告與呂泓陞素昧平生，實未可依此即認被告主觀上具有對呂泓陞犯重傷害罪之直接或未必故意。
3.公訴意旨雖認邱宥叡於110年9月6日8時19分許起至110年9月8日3時36分許止，先透過Instagram傳訊予呂泓陞恫稱：「我跟你講，你沒回我不要被我遇到，我幹你娘一定斷你腳筋，…」等語；嗣接續以同一方式傳訊予呂嘉祥恫稱：「現在給你一個選擇，第一把文章刪掉，第二遇到不好看，現在不針對你弟這件事，現在換你要讓我很難看是嗎？」等語，並經本院另案判決認邱宥叡此部分行為涉犯刑法第305條之罪。惟被告否認其於案發前知悉上開訊息內容，核與邱宥叡於偵查及本院審理中上開證述相符，難僅因邱宥叡曾在網路上傳送上開訊息，遽認被告與邱宥叡有重傷害之犯意聯絡，而基於重傷害呂泓陞之故意為本案犯行。
4.綜上，被告當時在主觀上是否確有重傷害之故意，即有合理懷疑存在之餘地，依罪疑唯輕原則，無從逕認被告係基於重傷害之犯意而為上揭傷害呂泓陞之行為。從而，被告行為時應無重傷害之直接故意或間接故意，其本案所為應係犯傷害罪，而不成立重傷害未遂罪。
三、本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，均應予依法論科。
參、論罪及刑之酌科
一、成立罪名之說明：㈠按刑法第150條係以「在公共場所或公眾得出入之場所」有「
聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，且聚集之人數明定為三人以上，而不受限於須隨時可以增加之情形，乃因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害；本罪之成立，客觀上係三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴或脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為），不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主觀上就此有所認識而仍為本罪構成要件之行為者，即該當本罪之構成要件（刑法第150條修正理由參照）。
㈡查本案案發地點為花蓮縣○○市○○路000號夾娃娃機店及店前之
道路，自屬公共場所；雙方衝突過程中，被告及其同案被告邱宥叡、黃冠榕及張辰謙分別持棍棒、刀械砸車傷人、揮舞追逐，客觀上確已造成他人之危害，主觀上亦應可預見其等行為將造成在場目睹聽聞、甚至經過該處之公眾或他人恐懼不安，足認被告上開行為，已形成、營造出暴力氛圍，致他人產生唯恐遭受波及之恐懼不安感受，實際上確有使風險外溢而危及社會安寧秩序之可能性，實已該當「在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫」之構成要件。被告復知悉己方攜帶客觀上可對人之生命、身體安全構成威脅、具有危險性，性質上為兇器之刀械、棍棒，堪認被告聚集於本案現場時主觀上具備將對他人施以強暴之認識或故意甚明，故被告所為應該當於刑法第150條第2項第1款之加重條件。
二、核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第277條第1項傷害罪、同法第354條毀棄損壞罪。被告就犯罪事實一、㈠之犯行，非基於重傷害之犯意為之，已經本院認定如前，是公訴意旨認被告本案係犯刑法第278條第3項、同條第1項重傷害未遂罪，容有未洽，然公訴意旨所指之犯罪事實，與本院所認定者，二者間基本社會事實同一，本院已就被告可能另涉犯上開法條之適用予以告知(見本院卷第271頁)，賦予實質調查及陳述意見之機會，已足資保障被告之防禦權，是本院自應予以審酌，並依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
三、被告本案所犯之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害、毀損罪，係因同一緣由，在同一時、地以前揭方式觸犯上開罪名，犯罪時間甚為密接，各行為間局部重疊，依一般社會通念，評價為一行為較為妥適，屬想像競合犯，應依刑法第55條，從一重之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪處斷。
四、被告上開犯行，分與同案被告邱宥叡、黃冠榕、張辰謙間有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條，論以共同正犯。
因上開條文以「聚集三人以上」為構成要件，是主文之記載無加列「共同」之必要，附此敘明。
五、刑之加重按刑法第150條第2項規定乃相對加重條件，法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之行為，是否加重其刑，有自由裁量之權限，而應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。經審酌本案案發過程中聚集之人數始終為被告及同案被告等4人，被害人亦僅為呂嘉祥、呂泓陞，犯罪整體情節對社會秩序危害程度尚非鉅大，且被告犯後已坦承犯行，故本院認未加重前之法定刑已足評價被告之犯行，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因友人邱宥叡與告訴人2人前開所述嫌隙，竟不思以理性、合法方式解決，與同案被告邱宥叡、黃冠榕、張辰謙以妨害秩序等方式攻擊告訴人2人，並危害安寧及社會秩序、使告訴人等人受有如犯罪事實所載之傷勢，所為均應非難；惟念被告犯後已坦承犯行，亦有調解及賠償意願，因雙方未能就賠償金額達成共識故未能成立調解，此有調解結果報告書在卷可佐(見本院訴緝卷第325頁)；考量被告前有犯傷害、妨害秩序等罪之素行（見法院前案紀錄表之記載，本院訴緝卷第15至24頁）；兼衡其犯罪動機、犯罪角色及分工、採取之強暴手段、情節、告訴人2人所受傷勢程度，以及被告於本院審理中自陳之高中肄業智識程度、入監前從事修車及賣車工作、無需扶養之人、家庭經濟狀況小康（見本院訴緝卷第273頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收扣案之如附表編號2之西瓜刀，雖係被告於110年9月8日22時許主動交與警方扣押，並於警詢時稱該刀係其本案所使用之刀械等語(見警卷第21頁)，然經本院勘驗案發地點監視錄影畫面，案發時被告手持刀械形狀與扣案西瓜刀並不相符，已如前述，難認扣案之西瓜刀係供本案犯行所用，該刀械亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官卓浚民提起公訴，檢察官吳聲彥到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃柏憲
法 官 王龍寬法 官 陳映如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
書記官 周育陞附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第150條第2項第1款犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。刑法第150條第1項後段首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
【附表】編號 扣押物 數量 所有人 1 西瓜刀 1支 邱宥叡 2 西瓜刀 1支 潘靖宏