臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度訴字第144號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 陳正雄選任辯護人 黃子寧律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7095號），被告在本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理後，茲判決如下：
主 文陳正雄犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法墾植、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬捌仟參佰貳拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳正雄明知花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱本案土地）為中華民國所有，亦屬水土保持法、山坡地保育利用條例之山坡地，如有使用山坡地之必要，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防止水土流失，於未擬具水土保持計劃申請主管機關許可前，不得擅自占用或使用。詎陳正雄未經財政部國有財產署同意，基於違反水土保持法而非法墾殖、占用公有山坡地之犯意，自民國96年3月22日起至114年7月30日止，未經同意擅自在本案土地上種植檳榔，而以此方式占用本案土地2萬2,309.85平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告陳正雄所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人及檢察官之意見後，本院裁定改行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上開事實，業據被告於本院審理中坦承在卷（見本院卷第66
頁至第68頁、第123頁、第127頁），核與證人即財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處約雇人員儲銀菊於偵查中之證述相符（見花蓮地檢112年度他字第320號〈下稱偵卷1 〉第23頁至第27頁），並有110年9月8日財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處會勘紀錄、土地勘查表-使用現況略圖、花蓮縣鳳林地政事務所土地複丈成果圖（見偵卷1第15頁至第21頁，第37頁至第39頁）、花蓮縣鳳林地政事務所複丈處理結果淸冊、土地複丈圖及面積計算表、土地複丈成果圖（見偵卷1第29頁至第33頁）、土地勘查表（勘查後）（見偵卷1第46頁）、花蓮縣鳳林地政事務所土地複丈成果圖（見偵卷1第51頁至第54頁）、本案土地登記第一類謄本（見偵卷1第55頁）、行政院農業委員會110年6月4日農授水保字第1101865252號函暨函附之花蓮縣山坡地範圍界址（見偵卷1第57頁至第59頁）、財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處112年6月20日台財產北花三字第11203061030號函暨函附之會勘記錄暨現場彩色照片（見偵卷1第81頁至第90頁）、花蓮縣鳳林地政事務所97年3月4日鳳地測字第0970001427號函暨函附之光復鄉水廣段1657地號土地複丈成果圖（見偵卷1第93頁至第95頁）、112年6月15日土地勘查表-使用現況略圖（見偵卷1第97頁）、財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處113年3月19日台財產北花三字第11303025110號函暨函附之使用補償金繳款明細（見花蓮地檢112年度偵字第7095號卷〈下稱偵卷2〉第27頁）、財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處114年1月21日台財產北花三字第11403004640號函（見本院卷第39頁）、農業部農村發展及水土保持署114年1月15日農保管字第1142600581號函（見本院卷第49頁）、114年7月9日刑事陳報狀所附之現場照片（見本院卷第111頁）、公告土地現值及公告地價查詢（見本院卷第115頁）、本院114年9月9日公務電話記錄（見本院卷第117頁）在卷可稽，核與被告之任意性自白相符，應堪認定。
㈡綜上，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、
刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定；水土保持法第三十二條第一項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇（最高法院97年度台上字第2635號、98年度台上字第5782號、102年度台上字第638號判決意旨參照）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法。
即行為人所為，倘合於上揭3法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪。
㈡按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同擅
自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決參照）。經查，被告自96年3月22日起延續妹婿江紅角非法墾植檳榔，並占用本案土地之行為至114年7月30日交還本案土地時止，具有行為繼續之性質，為繼續犯，均應論以一罪。
㈢被告著手於本案犯罪行為之實行，而未發生水土流失之實害結
果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告占用土地面積分別為2萬2,309.85平方公尺，時間長達十餘年，觀諸其犯罪情狀，無從認有何犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而屬顯可憫恕之情，故無水土保持法第32條第1項但書減刑規定之適用，附此敘明。再按滿80歲人之行為，得減輕其刑，刑法第18條第3項定有明文。查被告係00年0月生，其於114年4月間起至114年7月30日止之期間內繼續為本案犯行時，既已滿80歲，考量其年事已高，智慮已不若滿18歲至未滿80歲之人，爰依刑法第18條第3項之規定減輕其刑，併依刑法第70條規定遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經同意擅自墾殖、占用
公有山坡地，雖未實際致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能，所為殊非可取；惟念被告於本院審理中坦承犯行，已於114年7月30日伐除檳榔樹並交還占用之本案土地等節，有本院公務電話紀錄可證（見本院卷第117頁），犯後態度良好；另兼衡被告犯罪之動機、目的、情節、手段，及其非法墾殖、占用之範圍；兼衡被告自述國小畢業之智識程度、未婚、無子女、無業、賴政府補助維生，貧窮之家庭經濟狀況（見本院卷第128頁）及被告領有低收入戶證明（見本院卷第57頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有其臺灣高
等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第3頁）；其因一時失慮致罹刑章，初犯本罪，且其已伐除檳榔樹並交還本案土地，亦如前㈣所述，堪認被告已盡力配合交還本案土地而有悔意，信其等經此偵審程序，應知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。
四、沒收㈠依水土保持法第32條第5項規定，犯本條之罪者，其墾殖物，
不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。查被告於114年7月30日伐除檳榔樹並交還占用之本案土地，業如前述，應認上開墾殖物均已滅失，不予宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查：
⒈按地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地
價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣；前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價；土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價；公有土地及依本條例第十六條規定照價收買之土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，土地法第110條、第148條、平均地權條例施行細則第21條前段分別定有明文。
⒉查被告雖稱其占用本案土地並無所得，然其非法使用本案土
地之利益亦為刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，除100年1月起至108年12月止已合法繳還告訴人之新臺幣（下同）14萬3,508元外（見偵卷2第27頁），其餘自96年3月22日起至99年12月31日止之不法利益仍應宣告沒收。爰審酌被告占用本案土地種植檳榔使用，而本案土地為國有山坡地，96年3月至99年12月31日公告地價為每平方公尺27元乙節，有本案土地公告地價查詢資料可稽（見本院卷第115頁），認被告非法使用本案土地之利益應以公告地價年息3%計算為適當，是被告本案犯罪所得為6萬8,323元【計算式：占用面積2萬2,309.85平方公尺×公告地價每平方公尺27元×3%÷365日×1380日＝6萬8,323元，小數點以下四捨五入】，爰依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告自109年1月起至114年7月30日交還本案土地之日止非法始用本案土地之利益，業據本院民事庭以112年度重訴字第5號判決判處被告應給付財政部國有財產署北區分署自109年1月起至交還本案土地之日止相當於租金之不當得利確定，有上開判決附卷可稽（見本院卷第131頁至第139頁），則如再就上開期間被告非法占用本案土地之利益予以沒收，恐因執行機關不同導致被告受有重複執行之不利益而有過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，就被告自109年1月起至114年7月30日止非法占用本案土地之利益不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張立中提起公訴，檢察官吳聲彥、彭師佑到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 13 日
刑事第二庭 法 官 鍾 晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 114 年 10 月 13 日
書記官 蘇寬瑀水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
刑法第25條已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
刑法第18條未滿十四歲人之行為，不罰。
十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕其刑。
滿八十歲人之行為，得減輕其刑。