臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度訴字第139號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 何建威選任辯護人 陳昭文律師(法扶律師)上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第520號），本院判決如下：
主 文何建威犯非法持有具殺傷力非制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）、槍管壹支沒收。
事 實
一、何建威明知具有殺傷力之非制式手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可不得持有，竟基於非法持有具殺傷力之非制式手槍及槍枝主要組成零件之犯意，於民國98年間某日，自身分不詳已死亡之友人取得具殺傷力之非制式手槍1把(槍枝管制編號：0000000000號、下稱本案手槍)及槍管1支(下稱本案槍管)後，將本案手槍及槍管藏放在何建威位於花蓮縣○○市○○街000巷0弄00號居所而非法持有之。嗣於112年10月31日7時20分許，在何建威上開居所內，為警持搜索票搜索，扣得本案手槍、槍管等物品，始查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局刑事警察大隊移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力㈠刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人
外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第15
9 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。實務上對於司法警察機關調查中之案件，為因應鉅量、具急迫之現實需求或例行性當然有鑑定之必要等情形，法務部以92年9 月日法檢字第0920035083號函臺灣高等檢察署，說明：「……二……基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。……三有關毒品種類成份之鑑定、野生動物保育法之物種鑑定、槍彈有無殺傷力之鑑定、爆裂物之鑑定、槍彈比對之鑑定（不含殺傷力）、DNA 之鑑定、新臺幣偽鈔之鑑定、偽藥禁藥及藥品成份之鑑定、完稅價格估算之鑑定、違反電信法案件有關電信器材之鑑定、石油類檢測之鑑定、指紋之鑑定、測謊之鑑定、筆跡之鑑定、印文鑑定、聲紋之鑑定、影像之鑑定等，因有全國一致性，請由貴署檢察官統一選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）。四所列其餘項目，應擇有量大或急迫之情形，且依案件性質可事先認為當然有鑑定之必要者，始得由各地方法院檢察署檢察長選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）；如認不符合上述條件者，即不宜以事前概括選任之方式行之，仍應於個案偵查時，依具體情形，斟酌選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）」（見法務部公報第312 期第24頁、第25頁），俾因應刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定，然以由臺灣高等檢察署檢察長就特定案件事前概括選任鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）為必要。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100 年度台上字第32
92、3926號判決意旨參照）。故本案判決所援引之內政部警政署刑事警察局鑑定意見，係經事前概括囑託之鑑定機關，其鑑定自有證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理時均未爭執其證據能力，並均明示同意做為證據（本院卷第53-54頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且與本案待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；上開供述及非供述證據復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，自得採為本案認定被告犯罪事實之依據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有被
告於警詢、偵訊時所做之筆錄，本院準備程序及審理程序時之自白在卷可憑，且核與證人曾雅蘭112年10月31日警詢筆錄證述情節相符；復有內政部警政署刑事警察局112年12月7日刑理字第1126055276號號鑑定書暨影像照片、113年3月15日刑理字第1126047810號鑑定書暨影像照片、內政部112年12月25日內授警字第1120879251號函、113年3月26日內授警字第1130878277號函、本院112年度聲搜字第337號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片、扣押物照片、扣押物品清單附卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：
⒈按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續
，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號、75年度台上字第3370號刑事判決意旨參照）。又⒉本案被告自98年起即持有本案手槍、本案槍管，然被告上開
持有之行為終了時，既在112年10月間，依上開說明，其間法律縱有修正變更，尚不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法處斷。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第13條於113年1月3日修正公布，並自同年1月5日施行。修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第13條僅將修正前第1項之「槍砲、彈藥之主要組成零件」修正為「槍砲或各類砲彈、炸彈、爆裂物之主要組成零件」，有關同條第4項及法定刑度均未修正，而如本案槍管為已貫通金屬槍管，修法前後均屬槍枝之主要組成零件，受該條處罰，自不生新舊法比較之問題，應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之規定論處。
㈡核被告何建威所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4
項之非法持有非制式手槍罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。
㈢又槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈、槍枝主
要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈、槍枝主要組成零件，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號刑事判決意旨可參）。是被告未經許可持有上開槍枝、槍管之犯行，係於同一持有行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均僅論以一罪。又被告以一行為同時持有上開槍枝及槍枝之主要組成零件槍管，分別觸犯前揭數罪名，為想像競合犯，應從一重論以非法持有非制式手槍罪。
㈣另起訴書固就被告持有如所示槍管部分，漏引槍砲彈藥刀械
管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪，惟此部分之事實與被告經起訴之非法持有非制式手槍罪間，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且被告持有本案槍管之事實亦經記載於起訴書犯罪事實欄內，是本院亦應併予審究。
㈤本案無刑法第59條規定之適用：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。是酌減其刑之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用，而可減輕至法定最低度刑以下。
⒉查被告及辯護人雖以：被告持有本案手槍期間並未有其他犯
罪行為，對社會治安危害不大，請依刑法第59條減輕其刑等語置辯。然被告既然係繼續持有本案槍枝、槍管達相當長之時間，且此長時間內也無丟棄、銷毀或繳交之計畫，顯然有日後可能還需利用本案槍枝之意，是本案並無情輕法重或違反罪責相當原則之狀況，故本院認其犯罪情節並無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，爰不依該規定減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有本案槍彈之時間長
達數年，雖非隨身攜帶，但對於社會治安之影響非輕；惟念及被告犯後於本院審理中坦承犯行，態度尚可。兼衡其持有本案槍枝及零件之種類及數量分別為非制式手槍1把及槍管1支、曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件遭臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1377號刑事判決判處有期徒刑之前科素行，暨其於本院審理時自述國中畢業之智識程度、入監前的工作是玻璃工人、無需扶養之人等一切情狀（見本院卷第170頁），量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收扣案之具殺傷力非制式手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號）、槍管1支，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃曉玲提起公訴，檢察官卓浚民到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 梁昭銘
法 官 鍾 晴法 官 蔡培元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 吳欣以附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，第六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。