臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度訴字第23號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 江茂盛被 告 謝德成上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3111號），本院判決如下：
主 文江茂盛犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法墾植、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬貳仟捌佰肆拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
謝德成犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法墾植、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣拾肆萬伍仟陸佰壹拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、江茂盛、謝德成明知花蓮縣光復鄉水廣段1657地號土地（下稱本案土地）為中華民國所有，亦屬水土保持法、山坡地保育利用條例之山坡地，如有使用山坡地之必要，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防止水土流失，於未擬具水土保持計劃申請主管機關許可前，不得擅自占用或使用。詎江茂盛、謝德成未經財政部國有財產署同意，基於違反水土保持法而非法墾殖、占用公有山坡地之犯意，江茂盛自民國94年3月22日起至113年8月30日止，謝德成則自96年3月22日起至113年11月7日止，未經同意擅自在本案土地上種植檳榔，江茂盛以此方式占用本案土地7101.06平方公尺、謝德成則以此方式占用本案土地8976.87平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。
二、案經財政部國有財產署北區分署訴由法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本判決所引用其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告江茂盛、謝德成於本院審理中均同意作為證據（見本院卷第61頁至第65頁、第405頁至第410頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開事實，業據被告江茂盛、謝德成於審理中坦承不諱（見
本院卷第411頁至第413頁），核與證人即國有財產署北區分署花蓮辦事處人員儲銀菊（見花蓮縣調查局花蓮縣調查站刑案偵查卷〈下稱警卷〉第59頁至第64頁，花蓮地檢112年度偵字第3111號卷〈下稱偵卷〉第69頁至第71頁，本院卷第297頁至第302頁）於警詢、偵查中及本院審理中、證人即國有財產署北區分署花蓮辦事處人員劉旭華（見警卷第51頁至第54頁，本院卷第291頁頁至第297頁）於警詢及本院審理中證述明確，並有111年4月27日財政部國有財產署北區分署會勘紀錄（見警卷第9頁、第73頁、第95頁至第97頁）、土地勘查表（江茂盛部分）（見警卷第11頁、第71頁、第105頁）、土地勘查表（謝德成部分）（見警卷第49頁、第65頁、第99頁）、使用現況略圖（見警卷第第13頁、第47頁、第55頁、第57頁、第75頁、第107頁）、財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處110年9月13日台財產北花三字第11042036950號函暨函附之110年9月8日花蓮縣光復鄉水廣段1657地號國有土地會勘紀錄（見警卷第77頁至第83頁）、花蓮縣鳳林地政事務所複丈處理結果淸冊、土地複丈圖及面積計算表、土地複丈成果圖（見警卷第85頁至第89頁）、財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處111年9月29日台財產北花三字第11103096270號函暨函附之111年4月27日花蓮縣光復鄉水廣段1657地號國有土地會勘紀錄影本及土地勘查表（見警卷第93頁至第107頁）、花蓮縣鳳林地政事務所111年6月23日鳳地測字第1110003058號函暨函附之花蓮縣光復鄉水廣段1657地號複丈成果圖相關資料（見警卷第109頁至第147頁）、花蓮縣光復鄉水廣段1657地號土地清冊、土地勘查表-使用現況略圖及現況照片（見偵卷第51頁至第59頁）、財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處112年7月19日台財產北花三字第11203072240號函暨函附之申請承租國有土地相關資料（見偵卷第101頁至第135頁）、財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處112年8月23日台財產北花三字第11203086940號函暨函附之花蓮縣光復鄉水廣段1657地號及1700地號土地套繪地籍資料空照圖等資料（見偵卷第227頁至第272頁）、農業部農村發展及水土保持署114年3月26日農保管字第1142604353號函（見本院卷第319頁至第320頁）、農業部農村發展及水土保持署114年1月15日農保管字第1142600581號函（見本院卷第395頁）在卷可稽，核與被告江茂盛、謝德成之任意性自白相符，堪以採信。
㈡公訴意旨另認被告江茂盛、謝德成係自70年間即占用本案土
地、被告謝德成占用面積為9255平方公尺部分。惟查：⒈證人儲銀菊於警詢中、偵查中及本院審理中證稱：我們是依
謝德成指認占用範圍再依航照圖套繪地籍資料，計算謝德成之占用面積為9255平方公尺，但地政機關測量面積為8976.87平方公尺，應以地政機關測量為準；我們無法確認江茂盛開始占用之時間，僅能依95年複丈資料判斷江茂盛於該時起即占用本案土地；我們是在111年4月27日去本案土地履勘時發現本案土地除遭江茂盛、徐天瑞占用外尚遭他人占用，經其他占用人指認謝德成有占用，我們遂於事後聯絡謝德成請其指認範圍等語（見警卷第62頁，偵卷第69頁至第70頁，本院卷第300頁），證人劉旭華於警詢中亦證稱：111年4月27日履勘時其他占用人說謝德成有占用，謝德成於111年6月間至現場指界，我再以地政事務所的地籍資料套繪謝德成所指占用範圍，用電腦系統換算面積等語（見警卷第53頁）明確。
⒉次查花蓮縣鳳林地政事務所於96年3月22日至本案土地進行占
用範圍位置測量，被告江茂盛自斯時起即占用編號1657-A006部分，而被告謝德成於96年3月22日雖未到場指界，然112年8月17日土地勘查表-使用現況略圖被告謝德成所指占用位置與96年3月22日複丈成果圖編號1657-A010部分重合，而編號1657-A010部分面積共計8976.87平方公尺等節，亦有112年8月17日土地勘查表-使用現況略圖、花蓮縣鳳林地政事務所複丈處理結果淸冊、土地複丈圖及面積計算表、土地複丈成果圖可證（見警卷第85頁至第89頁，偵卷第243頁），亦堪信實。
⒊承上，被告謝德成占用部分前經地政機關測量結果面積既為8
976.87平方公尺，自應以此計算被告謝德成之占用面積，尚不得僅憑證人劉旭華自行套圖之結果遽認被告謝德成占用面積為9255平方公尺，公訴意旨此部分容有誤會。又依證人劉旭華、儲銀菊上開證述，其等就被告江茂盛、謝德成開始占用時間一無所知；而被告謝德成雖於偵查中、本院準備程序中供稱：其係自79年父親過世後開始經營本案土地；約72年開始管理本案土地，有砍草、施肥等語（見偵卷第95頁，本院卷第60頁），惟於本院審理中改稱：其係於90幾年間開始管理使用本案土地，95年複丈時已經是其管理等語（見本院卷第412頁）；被告江茂盛雖於偵查中、本院準備程序中供稱：約90年接下本案土地檳榔樹；80幾年開始管理始用本案土地等語（見偵卷第94頁，本院卷第60頁），惟於本院審理中改稱：不記得何時開始占用，95年複丈時確實是其使用，大概用了2、3年等語（見本院卷第412頁），被告江茂盛、謝德成之供述前後已有不一。又被告江茂盛前曾出具證明書用以表彰其於82年7月21日前即占用本案土地，固有證明書可稽（見偵卷第115頁）。惟上開證明書係作為申租國有土地使用，且申租人常將家族占用時間作為自身占用時間提出申請，此亦為本院職務上已知事項，亦難以此遽認被告江茂盛於82年7月21日前確有占用之情事。從而，本案除被告江茂盛、謝德成先前不一致之自白外，無其他證據足證被告江茂盛、謝德成自70年間開始占用本案土地。本院審酌花蓮縣鳳林地政事務所係於96年3月22日至本案土地測量，而被告江茂盛自承於測量前2、3年開始占用、被告謝德成自承於測量時確已占用等情，依罪疑有利被告原則，認被告江茂盛自94年3月22日起、被告謝德成自96年3月22日起開始占用本案土地。公訴意旨認被告江茂盛、謝德成係自70年間開始占用本案土地部分亦有誤會，併此敘明。㈢綜上，被告江茂盛、謝德成犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定
、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定；水土保持法第三十二條第一項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇（最高法院97年度台上字第2635號、98年度台上字第5782號、102年度台上字第638號判決意旨參照）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法。即行為人所為，倘合於上揭3法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。是核被告江茂盛、謝德成所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪。公訴意旨認被告江茂盛、謝德成係涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，容有未洽，然因基本社會事實同一，且經本院當庭告知所涉罪名（見本院卷第404頁），俾當事人得以行使訴訟上之攻擊、防禦權，本院自得依法變更起訴法條並予以審理。
㈡按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意
擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決參照）。經查被告江茂盛、謝德成分別94年3月22日、96年3月22日起各自延續父親非法墾植檳榔，並占用本案土地之行為至113年8月30日、113年11月7日交還本案土地時止，具有行為繼續之性質，為繼續犯，均應論以一罪。
㈢被告江茂盛、謝德成著手於本案犯罪行為之實行，而未發生
水土流失之實害結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告江茂盛、謝德成占用土地面積分別為7101.06平方公尺、8976.87平方公尺，時間長達十餘年，觀諸其等犯罪情狀，無從認有何犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而屬顯可憫恕之情，故無水土保持法第32條第1項但書減刑規定之適用，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告江茂盛、謝德成未經同
意擅自墾殖、占用公有山坡地，雖未實際致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能，所為殊非可取；惟念被告江茂盛、謝德成於本院審理中坦承犯行，其等分別於113年8月30日、113年11月7日伐除檳榔樹並交還占用之本案土地，並依國有財產署指示繳納土地使用補償金等節，有財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處114年4月1日台財產北花三字第11403035540號函暨函附之會勘資料、函文、使用補償金繳款明細影本可證（見本院卷第325頁至第371頁），犯後態度良好；另兼衡被告江茂盛、謝德成犯罪之動機、目的、情節、手段，及其非法墾殖、占用之範圍；兼衡被告江茂盛自述國小畢業之智識程度、前從事臨時工、瓦斯工，現已退休，無須扶養，賴女兒給予孝親費維生，普通之家庭經濟狀況（見本院卷第414頁）；被告謝德成自述高職畢業之智識程度，從事檳榔業，年收入約新臺幣（下同）幾十萬元，須扶養母親、2名未成年子女，經濟狀況勉持（見本院卷第414頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤查被告江茂盛前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以88年度
易字第1842號判決判處有期徒刑4月，緩刑3年，並於88年7月31日確定，其緩刑期滿未經撤銷刑之宣告失其效力，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告謝德成則未因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第17頁、第21頁）；其等因一時失慮致罹刑章，初犯本罪，且其等已伐除檳榔樹並交還本案土地，亦如前㈣所述，堪認被告江茂盛、謝德成已盡力配合交還本案土地而有悔意，信其等經此偵審程序，應知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。
三、沒收㈠依水土保持法第32條第5項規定，犯本條之罪者，其墾殖物，
不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。查被告江茂盛、謝德成分別於113年8月30日、113年11月7日伐除檳榔樹並交還占用之本案土地，業如前述，應認上開墾殖物均已滅失，不予宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。經查：
⒈被告謝德成於本院審理中自承：占用本案土地收成每年大概1
0萬元，大約收了2、3年，均交予母親使用等語（見本院卷第412頁至第413頁），堪信被告謝德成本案犯罪所得為20萬元，且不因其取得後交予家人使用而異其認定。而被告謝德成已繳納土地使用補償金5萬4,389元予告訴人，有使用補償金繳款明細可證（見本院卷第371頁），上開部分應認已合法發還告訴人而不再宣告沒收。是以，被告謝德成之犯罪所得14萬5,611元雖未扣案，仍應依前揭規定宣告沒收，並於於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉又按，地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超
過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣；前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價；土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價；公有土地及依本條例第十六條規定照價收買之土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，土地法第110條、第148條、平均地權條例施行細則第21條前段分別定有明文。查被告江茂盛雖稱其占用本案土地並無所得，然其非法使用本案土地之利益亦為刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，除101年9月起已合法繳還告訴人之6萬5,448元外（見本院卷第353頁至第354頁），其餘自94年3月22日起至101年8月31日止之不法利益仍應宣告沒收。爰審酌被告江茂盛占用本案土地種植檳榔使用，而本案土地為國有山坡地，94年3月至101年12月31日公告地價為每平方公尺27元乙節，有本案土地公告地價查詢資料可稽（見本院卷第397頁），認被告江茂盛非法使用本案土地之利益應以公告地價年息3%計算為適當，是被告江茂盛本案犯罪所得為4萬2,847元【計算式：占用面積7101.06平方公尺×公告地價每平方公尺27元×3%÷365日×2719日＝4萬2,847元，小數點以下四捨五入】，爰依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒提起公訴，檢察官孫源志、吳聲彥到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃柏憲
法 官 王龍寬法 官 鍾 晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
書記官 蘇寬瑀水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
水土保持法第32條第4項第一項未遂犯罰之。