臺灣花蓮地方法院刑事判決114年度原侵訴字第20號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 江偉盛選任辯護人 曾泰源律師（法扶律師）上列被告因家暴妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6005號），本院判決如下：
主 文江偉盛成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年拾月。
又犯無故重製少年性影像罪，處有期徒刑壹年參月。又犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年參月。又犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑貳年陸月。
扣案之IPhone 13 Pro行動電話壹支（含插置使用SIM卡壹張）沒收。
事 實江偉盛為BS000-S114060003（民國000年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女）之母BS000-S114060003A（姓名年籍詳卷，下稱A母）之男友，與A女具有家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員關係，共同居住於花蓮縣花蓮市住處（住址詳卷），江偉盛知悉A女係12歲以上未滿18歲之少年，竟分別為下列行為：
一、於113年9月19日23時26分許，在上開住處，基於對少年乘機猥褻、拍攝少年性影像之犯意，趁A女熟睡，不能、不知抗拒之際，掀開A女上衣及內褲，以手指觸摸A女陰部而為猥褻行為，同時持自己之IPhone 13 Pro行動電話（下稱本案行動電話），於A女不知情之狀況下，拍攝A女性器及足以引起性慾或羞恥祼露胸部之身體隱私部位之照片。
二、於114年2月4日17時57分許，在上開處所，基於無故重製少年性影像之犯意，將A女行動電話內所存放A女自行拍攝足以引起性慾或羞恥穿著睡衣裸露胸部之身體隱私部位之照片，無正當理由擅自轉傳至本案行動電話內存放。
三、於114年5月16日21時24分許，與A女及A母一同入住臺東縣池上鄉某民宿（詳卷），基於拍攝少年性影像之犯意，趁A女洗澡時，持本案行動電話，於A女不知情之狀況下，拍攝A女洗澡時足以引起性慾或羞恥裸體之身體隱私部位之影片、照片。
四、於114年5月17日22時30分許，在上開處所，基於拍攝少年性影像之犯意，趁A女躺於床上觀看手機不慎露出乳溝時，持本案行動電話，於A女不知情之狀況下，拍攝A女足以引起性慾或羞恥裸露較深乳溝之身體隱私部位之照片。
理 由
一、行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明文。被告江偉盛本案所犯之罪，係屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，本院製作之本案判決係屬必須公示之文書，依上規定，自不得揭露足資識別被害人A女身分之資訊，爰使用代號稱之。
二、被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第49、50頁），迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力。
三、上開犯罪事實，均據被告坦承不諱，核與被害人之指訴及證人A母之證述相符，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案照片在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以「偷拍
」方式，對不知情之兒童及少年拍攝性影像，若未另有兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，在案件基礎事實同一之情形下，應依上開條例第36條第1項之規定論處，為最高法院最近統一之法律見解。除上開規定之外，行為人之行為倘亦該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對兒童或少年犯未經同意無故攝錄其性影像罪之構成要件，應屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，依重法優於輕法、特別法優於普通法之原則，應擇一較重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童及少年性影像罪論處（最高法院114年度台上字第4038號判決意旨參照）。事實一、三、四犯行，均以「偷拍」方式對不知情之被害人拍攝性影像，未另有兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，揆諸前揭說明，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。
㈡刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；
刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，固屬刑法分則加重之性質，而為另一獨立之罪名；至成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質，而非另一獨立之罪名（最高法院103年度台非字第306號判決要旨參照）。事實一案發時，被告為成年人，被害人為12歲以上未滿18歲之少年。是被告故意對被害人犯乘機猥褻，有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文後段之適用，且為獨立之罪名。㈢核被告所為，就事實一部分，係犯兒童及少年性剝削防制條
例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，及刑法第225條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文後段之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪；就事實二部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之無故重製少年性影像罪；就事實三部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪；就事實四部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。
㈣被告上開所犯，雖該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，
惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是被告本案各該犯行，應僅依刑法、兒童及少年福利與權益保障法、兒童及少年性剝削防制條例之各該規定予以論罪科刑。
㈤起訴書固認被告事實二犯行係犯兒童及少年性剝削防制條例
第39條第2項之無故持有少年性影像罪，惟經檢察官當庭更正事實二所犯法條為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之無故重製少年性影像罪（本院卷第81頁），復經本院告知事實二犯行可能涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪（本院卷第48、76頁），俾被告及辯護人有充分辯解之機會，自無礙被告、辯護人防禦權之行使。
㈥「不罰之後行為」係指已合併在前行為加以處罰之後行為，
故亦稱為「與罰之後行為」。由於行為人在完成一犯罪後，另為具有附隨性之利用行為或確保行為，刑法上祇要處罰在前之主要行為，即已足以吸收在後之附隨行為之不法內涵之意（最高法院111年度台上字第2806號判決意旨參照）。被告拍攝、無故重製少年性影像後而持有之，其持有行為乃拍攝、無故重製少年性影像行為之附隨行為，應為拍攝、無故重製少年性影像所吸收，不另論罪。
㈦就事實一部分，被告以一行為觸犯拍攝少年性影像罪及成年
人故意對少年犯乘機猥褻罪，為想像競合犯。依上說明，成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，屬分則加重之另一獨立罪名，乃法定刑之延長，法定刑延長之結果，為7月以上7年6月以下。故依刑法第55條前段規定，從一重之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪處斷。又依同條後段規定，不得科以較輕罪名即拍攝少年性影像罪所定最輕本刑有期徒刑1年以下之刑。
㈧被告上開4犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈨被告就事實一所犯之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，應依
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文後段規定加重其刑。
㈩被告就事實一至四所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條之
罪，係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，是被告此部分犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸另依同條項前段規定加重其刑。
刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必需於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告本案所為，對於少年身心健全發展，實有一定程度之負面影響，且造成被害人難以抹滅之心理陰影，更無因不得已而為之情由，被告所為，難謂客觀上足以引起一般同情。況本院對被告所科之刑，已係法定刑中之低度刑，實無科以法定低度刑期，猶嫌過重之情形。綜上，本案被告所為，均無刑法第59條之適用餘地。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉被害人於案發時為
未滿18歲之少年，心智發展未臻成熟，為滿足一己私慾，竟為本案犯行，對被害人身心健全發展有不良影響，所為應予非難；另考量被告各該犯行之手段，各該犯行所生侵害程度之輕重，被告坦承犯行之犯後態度，迄未與被害人或其法定代理人和解或賠償損害，被告之前科素行（見法院前案紀錄表）；兼衡被告自陳之教育程度、工作及家庭生活經濟狀況（本院卷第82頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
又衡酌被告本案4次犯行，各次手法之異同，時間相隔之久暫，就性剝削部分罪質同一，數罪對法益侵害之加重效應等不法及罪責程度，定其應執行刑如主文所示。
五、沒收㈠扣案之本案行動電話1支（含插置使用SIM卡1張），為被告所
有，乃供被告本案拍攝、無故重製少年性影像所用之物，業據被告供述明確（本院卷第79、80頁），核屬犯本案所用之工具、設備，又非被害人所有，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定，宣告沒收之。
㈡卷附本案性影像之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於
偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒提起公訴，檢察官王凱玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 呂秉炎
法 官 陸榆珺法 官 邱正裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 115 年 7 月 1 日
書記官 鄧凱元附錄本案論罪科刑法條刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。