臺灣花蓮地方法院刑事判決114年度原訴字第47號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 温義妹選任辯護人 吳明益律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4672號），本院判決如下：
主 文温義妹犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年伍月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑伍年拾月。
扣案之OPPO行動電話壹支（含插置使用之門號0910019992號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實温義妹知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
一、於民國113年6月8日9時16分許、9時36分許由温義妹以門號0910019992號行動電話與張上釗以門號0000000000號行動電話通話後，張上釗前往温義妹位於花蓮縣萬容鄉西林199號住處，温義妹交付甲基安非他命1小包給張上釗，張上釗當場交付新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命買受價金給温義妹。
二、於113年6月24日11時13分許、12時49分許由温義妹以門號0910019992號行動電話與陳德華以門號0911217550號行動電話通話後，陳德華前往温義妹上開住處，温義妹交付甲基安非他命2小包給陳德華，陳德華當場交付2,000元之甲基安非他命買受價金給温義妹。
三、於113年6月25日19時33分許由温義妹以門號0910019992號行動電話與陳德華以門號0911217550號行動電話通話後，陳德華前往温義妹前述住處，温義妹交付甲基安非他命3小包給陳德華，陳德華當場交付2,000元之甲基安非他命買受價金給温義妹。
理 由
一、被告温義妹及其辯護人固爭執證人張上釗、陳德華於警詢陳述之證據能力，惟本判決關於認定被告是否成立犯罪，並未援引張上釗、陳德華於警詢之陳述作為對被告不利之認定。至於張上釗、陳德華以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不爭執證據能力（本院卷第115頁），迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承門號0910019992號係伊手機號碼，有於前揭時間與張上釗、陳德華以該手機門號通話，通話後張上釗、陳德華有前往伊住家之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊年紀這麼大了，不可能還在賣安非他命給別人，張上釗常去伊住處玩線上遊戲併免費請伊吸食安非他命，陳德華看到張上釗的車子停在門口，就自己進來了，陳德華進去伊住處玩線上遊戲，有時吸食張上釗身上的安非他命，伊沒有錢買安非他命，怎麼可能有安非他命賣給張上釗、陳德華等語。辯護人則為被告辯以：證人之指訴有前後不一、矛盾等瑕疵，通訊監察譯文及行車監視資料並無關於毒品交易之重要關聯性之重要補強證據，難以判斷毒品之種類、數量、價格等，尚難達補強證據之程度，本案尚無法使通常一般人均不致有所懷疑而達確信其為真實之程度等語。經查：
㈠被告坦承之前揭事實，核與證人張上釗、陳德華、宋聖德之
證述相符，並有通訊監察譯文、監視器錄影畫面擷圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡被告意圖營利而分別於事實欄所示時地，販賣甲基安非他命給張上釗1次、陳德華2次：
⒈購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以
擔保其供述之真實性，然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院109年度台上字第3451號判決意旨參照）。販賣毒品之獲利，除經被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難查得實情。惟考量一般交易活動本即以追求獲利為常態，況毒品犯罪乃政府嚴厲查緝之違法行為，倘無特殊情形，殆無甘冒犯罪遭查獲之風險，於取得毒品後，平白無故提供或僅按成本價量交付轉讓之理。故即使未能確知其販賣毒品之確切利得金額，惟除另有事證足以認定係按同一價量委買或轉售而未圖利者外，尚難僅據此認定販賣毒品之證據不足。否則將陷於坦承犯行者難辭重懲，矢口否認者反得僥倖之不合理結果（最高法院114年度台上字第3050號判決意旨參照）。「意圖營利」與「實際獲利」（營利意圖之實現）別為二事，「意圖營利」係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即屬該當，不以實際獲利為必要（最高法院114年度台上字第6119號判決意旨參照）。
⒉張上釗於偵查中具結證述：手機門號0931598100號係伊所使
用，而0910019992號係被告之手機門號，門號0931598100號與門號0910019992號於113年6月8日9時16分許、9時36分許之通訊監察譯文，係伊與被告間之通話，「喔我等下搞不好去找你」係指伊欲向被告拿取甲基安非他命，「開門阿」則指伊已抵達被告住家，要求被告開門讓伊進入交易，伊係駕駛車牌號碼5Q-5776號自小客車前往被告住處，伊以1,000元向被告購買甲基安非他命1包，本次交易成功（他卷第351至357頁）。陳德華於偵查中具結證稱：手機門號0911217550號係伊持有使用，而0910019992號係被告之手機門號，門號0911217550號與門號0910019992號於113年6月24日11時13分許、12時49分許之通訊監察譯文，係伊致電被告之門號，「我在你家裡了喔」係伊駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往被告位於西林住處，伊以2,000元向被告購買甲基安非他命2包；門號0911217550號與門號0910019992號於113年6月25日19時33分許之通訊監察譯文，係伊與被告間之通話，「我在燒火這邊」、「喔你進來呀」、「沒有 你的兒子在罵人拉你幫我開」，乃指在被告西林住處後門，本次伊前往被告住處，伊以2,000元向被告購買甲基安非他命3包，而同為2,000元，本次之所以能買3包，乃因有時若常向被告購買，被告會多給（他卷第401至409頁）。觀諸張上釗、陳德華於檢察官偵訊時所為之上揭證述，俱係113年7月17日，距離案發時間之113年6月間，相當接近，衡情記憶猶新。
⒊被告自承門號0910019992號為其所使用（偵卷第55頁），且
證人張上釗、陳德華亦如此證述（他卷第355、405頁），張上釗自承門號0931598100號為其使用（他卷第355頁），陳德華坦承門號0911217550號為其持有使用（他卷第405頁）。而本院核發通訊監察書，監聽對象為被告，監聽門號即0910019992號，監聽期間為113年6月7日至同年7月6日（警卷第187、188頁）。張上釗證述113年6月8日9時16分許、9時36分許之通訊監察譯文，為其與被告間之通話；陳德華證稱113年6月24日11時13分許、12時49分許之通訊監察譯文，係其與被告間之通話，113年6月25日19時33分許之通訊監察譯文，乃其與被告間之通話，觀諸前揭3個時間，均落在監聽期間，是張上釗、陳德華此部分所述，核與事證相符。
⒋尋繹被告與張上釗於113年6月8日9時16分許、9時36分許之對
話內容（警卷第137頁），張上釗雖僅詢問被告在哪，稍後要去找被告，而未在電話中言明何事找被告，惟被告一再提及張上釗「常常去我家」、「都在我家玩星城(線上遊戲)」、「三不五時就去我家」（警卷第17頁、本院卷第90、92、93頁），且相互間甚至有對方之行動電話門號，足見被告與張上釗交情匪淺，如欲為高風險之毒品交易，自毋庸言明以免事跡敗露，徒增遭監聽查獲之風險，此由張上釗僅需表示「可以齁」、「開門阿」，而被告祇需表示「好」等語（警卷第15、137頁），即心照不宣，而被告坦承通話後，張上釗確前往被告住家（警卷第15、17頁），復有張上釗於斯時駕車前往被告住家之監視器錄影畫面擷圖在卷可佐（警卷第17頁）。尤以，倘張上釗僅係欲至被告住家玩線上遊戲或為其他合法行為，何必以隱晦不明、難以啟齒之方式對話。依上可知，本次張上釗前往被告住家，乃為毒品交易。
⒌細繹被告與陳德華於113年6月24日11時13分許、12時49分許
及113年6月25日19時33分許之對話內容（警卷第140、141、
143、144頁），陳德華固僅詢問被告在哪，要去找被告，而未在電話中講明何事找被告，惟被告一再提及陳德華「就是在我家玩星城」、「大約是一個禮拜去一次我家」（本院卷第92、93頁），且相互間甚至有對方之行動電話門號，足見被告與陳德華亦有相當程度之熟識交情，倘欲為高風險之毒品交易，自不必言明以免遽增遭監聽查獲之風險，此由陳德華僅需表示「我要過去摟」、「我在你家裡了喔」、「你幫我開後門拉」，而被告祇需表示「好」、「你進來呀」等語（警卷第15、140、141、143、144頁），即心照不宣，而被告坦承通話後，陳德華「有去我家」且有「聊天」（警卷第27頁），復有陳德華於斯時驅車前往被告住家之監視器錄影畫面擷圖在卷可稽（警卷第27、28頁）。復由被告與陳德華另次於113年6月12日19時4分許之通訊監察譯文以觀，陳德華更祇要表示「我說你的拉 你的 你的」、「想說找你說」、「難怪小龍一直去你家找你」、「要等我的錢下來阿」、「我在你家裡了喔」，而被告只不過表示「我在家裡才會有」、「我有跟小龍拿錢啊」、「你在我家」（警卷第24、26、138、139頁），陳德華祇需略為敘及「你的拉」、「找你」、「等我的錢下來」，而被告僅要稍稍提及「我在家才會有」、「我有跟小龍拿錢」，雙方即心領神會，毫無必要表明毒品種類、數量、價金，避免東窗事發，益臻明瞭。何況，若陳德華僅係欲至被告住家聊天、玩線上遊戲或其他合法行為，何必以前揭含糊晦暗、欲言又止之方式對話。依上綜觀，足徵被告與陳德華於113年6月24日11時13分許、12時49分許及113年6月25日19時33分許上述通話後，陳德華確有前往被告住家為毒品交易。
⒍被告自承其0910019992號門號與門號0936634556號於113年6
月25日19時22分許之通訊監察譯文（警卷第141至143頁），為被告與詹明燁間之對話（警卷第13、15頁），而門號0936634556號確為詹明燁申辦之門號，有通聯調閱查詢單在卷可稽（他卷第11頁）。被告與詹明燁間之上揭對話內容，被告提及「我本來這邊還有9包 還有9包小包的東西」、「我說我這個你去買回來 你去賺錢買回來 你買得起嗎」，詹明燁則答以「阿傌我跟你說你就跑 跑一跑咧讓警察一直追」、「沒關係阿嬤 我跟你講 好啦如果說那個的話 你就等我一下八 我扛下」等語（警卷第13、16、141至143頁），被告既強調其所擁有「9包小包的東西」「你買得起嗎」，足徵此「9包小包的東西」，價格不斐。詹明燁於113年7月18日偵訊時，坦承自己於斯時施用之毒品種類為「甲基安非他命」（他卷第313頁）。而警察於113年7月18日持本院搜索票搜索被告位於花蓮縣萬容鄉西林199號住處時，扣押1批殘渣袋（警卷第93、97、195頁），被告承認該批殘渣袋為安非他命殘渣袋，為被告所有（警卷第12頁），亦坦承施用安非他命（警卷第12頁）。詹明燁當時施用之毒品種類既為甲基安非他命，被告斯時遭警扣押之殘渣袋為1批，而非零星數個，被告復自承該批係「安非他命殘渣袋」，且承認自己亦施用安非他命，綜合上情，研求被告與詹明燁上述對話之始末全文，可見被告所稱自己擁有之「9包小包的東西」，乃指9小包甲基安非他命，且足以窺知被告斯時至少擁有9小包甲基安非他命，數量非少，足供販賣給他人之用。
⒎被告自承綽號「小龍」之人，就是宋聖德（警卷第18頁），
且宋聖德亦坦承其綽號為「小龍」（警卷第85頁），被告與陳德華於113年6月12日19時4分許之通訊監察譯文顯示，陳德華向被告表示「我說你的拉 你的 你的」、「想說找你說」、「難怪小龍一直去你家找你」、「要等我的錢下來阿」、「我在你家裡了喔」，而被告向陳德華表示「我在家裡才會有」、「我有跟小龍拿錢啊」、「你在我家」（警卷第24、26、138、139頁），由陳德華所述欲如同小龍般至被告住家拿取需要對價之物，又不敢於電話中言明，而被告復向陳德華表示要在其住處才會有該物，被告於給小龍該物時亦有向小龍收取金錢，佐以宋聖德於檢察官偵訊時證以於113年7月11日原僅至被告住家飲酒，嗣在被告住家起意向被告拿取安非他命（偵卷第67頁）。是就被告與陳德華於113年6月12日之通訊監察譯文及宋聖德於113年7月11日檢察官偵訊時所述綜合以觀，被告於113年6月、7月間，於其住處有得以提供他人之甲基安非他命。
⒏至被告固辯稱係張上釗、陳德華經常自行前往被告住處，目
的僅係玩線上遊戲，併免費請被告施用甲基安非他命云云，然若是如此，何必於對話過程，充斥隱晦含糊、欲言又止之內容，況甲基安非他命價值高昂，張上釗、陳德華豈有無端經常免費請被告施用之理，甚至不是被告前往張上釗、陳德華住處央求施給，竟係張上釗、陳德華特地前往被告住家免費請被告施用，與事理不符甚明。被告所辯，洵屬卸責遁辭，要無可信。
⒐據上，由被告自承之事實、張上釗之具結證述、陳德華之具
結證言、被告與張上釗於113年6月8日9時16分許、9時36分許之通訊監察譯文、被告與陳德華於113年6月24日11時13分許、12時49分許、113年6月25日19時33分許之通訊監察譯文、被告與陳德華於113年6月12日19時4分許之通訊監察譯文、被告與詹明燁於113年6月25日19時22分許之通訊監察譯文、張上釗於案發時間駕車前往被告住家之監視器錄影畫面擷圖、陳德華於案發時間驅車前往被告住家之監視器錄影畫面擷圖、宋聖德於檢察官偵訊時之供述、被告於113年7月18日在住處遭警扣押之物品等綜合判斷，足證被告意圖營利而分別於事實欄所示時地，販賣甲基安非他命給張上釗1次、陳德華2次。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，就事實一至三，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告本案3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有別，惟法律科處此類犯罪之法定最低本刑甚重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院110年度台上字第581號判決意旨參照）。本院審酌本案被告販賣甲基安非他命之對象僅2人，次數雖為3次，然3次犯行之時間相距非久，各次販賣對價為1,000元或2,000元，由於販賣對價非高，衡情各次販賣數量非多，犯罪所得共僅5,000元，其情節與大量販售予不特定買家之中大盤商迥異；被告為38年次（本院卷第11頁），自陳國小肄業（本院卷第142頁），年紀老邁且智識程度淺薄；本案因不符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等減刑規定，是縱科以最低度刑仍在有期徒刑10年以上，不無情輕法重之憾，足以引起一般人之同情，故就被告本案3次犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品之行為
，增加毒品在社會流通之危險性，令施用者沉迷毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各類犯罪，法治觀念淡薄，所為應予非難；復考量販賣對象僅2人，數量非多，犯罪所得非高，飾詞卸責之犯後態度，曾有販賣第二級毒品之前科素行（不構成累犯，見法院前案紀錄表）；兼衡其自陳之教育程度、經歷及家庭生活經濟狀況（本院卷第142頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復審酌本案被告所為3次犯行，時間相近，販賣對象共2人，數量非多，罪質同一，情節相似，犯罪所得共5,000元，金額非高，數罪對法益侵害之加重效應較低，乃本於罪責相當性之要求，就整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，及斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收㈠被告本案犯行，係以門號0910019992號與張上釗、陳德華聯
絡販賣甲基安非他命事宜，業經說明如前，被告亦坦承扣案之OPPO行動電話，有於事實欄所示時間與張上釗、陳德華聯絡之用（本院卷第140頁）。據上，足徵扣案之OPPO行動電話1支（含插置使用之門號0910019992號SIM卡1張，警卷第97頁），為被告供本案販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，沒收之。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文。因犯罪而獲得之金錢或利益，無論名目為何，核屬其犯罪所得，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，不論成本、利潤均應沒收，對於犯罪所得之沒收，自無扣除成本可言（最高法院109年度台上字第5602號判決意旨參照）。本案被告因販賣甲基安非他命取得之價金，合計5,000元（計算式：1,000+2,000+2,000=5,000），核屬其犯罪所得，未據扣案，爰依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉柏岳提起公訴，檢察官張君如、王凱玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 呂秉炎
法 官 陸榆珺法 官 邱正裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
書記官 鄧凱元附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。