臺灣花蓮地方法院刑事判決114年度原訴字第74號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 許仁偉選任辯護人 許建榮律師(法扶律師)上列被告因妨害性隱私及不實性影像案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7219號），本院判決如下：
主 文Ａ０５犯以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑一年十月。緩刑四年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之翌日起四年內，依檢察官之指示至醫療機構接受評估、完成精神治療或心理輔導等適當之處遇計畫。
扣案之IPHONE 15 PRO手機一支（含SIM卡一張）沒收。
犯罪事實Ａ０５與代號A2N00-Z000000000號男子（民國00年00月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲男）互不相識，見身著高中制服之甲男獨自進入址設花蓮縣○○市○○○路000號花蓮火車站3樓男廁內，而得知悉甲男為未滿18歲之少年，竟基於違反甲男意願之方法，使少年被拍攝性影像之犯意，尾隨甲男進入廁所，於甲男如廁而不知情，亦無從表達反對被拍攝之意思之際，在甲男隔壁之廁間內，手持開啟拍攝功能之IPHONE 15 PRO手機（內含SIM卡1張，下稱本案手機），自廁間上方空隙伸向隔壁甲男所在之廁間，由上往下拍攝甲男如廁之畫面，以此違反甲男意願，使甲男被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之性影像，惟因所拍攝之影像客觀上不足以引起性慾或羞恥而未遂。
理 由
壹、程序事項：
一、宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊；行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段定有明文。查被告Ａ０５被訴涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪嫌，核屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人甲男（下略告訴人之稱謂）之身分遭揭露，依上開規定，對於甲男之姓名、年籍等足資識別其身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力之說明：本判決所援引被告以外之人於審判外之陳述部分，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第68頁），迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌並無不適當之情形，依同法第159條之5規定，認均有證據能力。又卷內所存經本判決引用為證據之非供述證據部分，經核與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：訊據被告固坦承以偷拍方法使少年甲男被拍攝性影像未遂之事實，惟辯護人就法律適用有所爭執（如下述）。本院認定犯罪事實所憑之證據及理由如下：
(一)甲男於案發當時為未滿18歲之少年，被告見甲男身著高中制服而得知悉此情，仍於上揭時間、地點，以本案手機，開啟攝影功能，自廁間上方空隙伸向隔壁甲男所在之廁間，由上往下拍攝甲男如廁之畫面，惟被告攝得之影像客觀上不足以引起性慾或羞恥而未遂等客觀事實，經核與證人即告訴人甲男於警詢中之證述情節大致相符（見警卷第11至18、19至21頁），並有內政部警政署鐵路警察局花蓮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器畫面擷圖、案發地點照片、勘察採證同意書、自願受搜索同意書、花蓮縣警察局刑事警察大隊113年11月2日數位勘察紀錄、內政部警政署鐵路警察局花蓮分局扣押物品清單、臺灣花蓮地方檢察署扣押物品清單、兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、兒少性剝削事件報告單、性影像通報表、本院扣押物品清單在卷可稽（見警卷第23至27、31至39、41、43、45至52頁，偵卷第15至17頁，本院卷第19頁，其餘證據置於偵卷不公開資料袋），且為被告所不爭執（見本院卷第72頁），此部分事實，堪以認定。
(二)被告係以「違反本人意願之方式」使甲男被拍攝性影像，理由如下：
⒈以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第5項所列之罪
，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而拍攝、製造、無故重製性影像等物均屬之；倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，「促成」兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像者，則合致於第2項之規定；惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且「不」以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。且為維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，保護兒童及少年免於成為性影像拍攝對象，防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，我國特別制定及迭經修正為現行兒童及少年性剝削防制條例。依其立法目的可知，兒童及少年性剝削防制條例係依據兒童權利公約第34條及該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何性活動，均列為是對兒童及少年的「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童或少年的性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展的基本人權；亦即，以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。
⒉再者，司法院釋字第623號解釋揭示：「兒童及少年之心智發
展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」該號解釋說明性剝削「包含但不侷限」在有不對等權力地位關係下的壓榨意涵，不僅確立「性剝削」的概念較「性交易」為廣，亦闡釋兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年的非法性活動，皆屬於對兒童、少年的性剝削。又依103年6月4日制定公布、同年00月00日生效施行的兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利的規定，具有國內法律的效力。是以，兒童權利公約有所規定者，屬刑事法律關涉保護兒童及少年身心健全發展相關事項的特別規定，自應優先於刑事法律而為適用。解釋兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即應植基於前揭保護兒童及少年「免於從事任何非法之性活動」之普世價值，將侵犯兒童及少年而與其身心健全發展有關的任何非法性活動均納入規範。且鑑於性隱私亦屬於兒童及少年之個人生活最核心私密領域，對於向何人、於何時、何地、以何種方式揭露、揭露內容是否要被短暫或永久留存，都是個人的性自主決定權，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私。是對於兒童及少年以違反本人意願之手段，所為與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之非法性活動過程中，致兒童及少年之個人私領域核心「性隱私」遭受侵害，自亦屬之。故法院於具體個案審查時，應本諸保障及促進兒童及少年權利暨保護兒童及少年身心健全發展之立法目的，作為判斷是否「違反本人意願之方法」之標準。從而，兒童及少年被人拍攝性影像時，處於「不知」被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異「壓抑」兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項「違反本人意願之方法」（最高法院114年度台上字第959號判決意旨參照）。
⒊查被告本案未徵得甲男之同意，而在其不知情而無從表達反
對意思之情況下，以本案手機拍攝甲男如廁之畫面，實已剝奪甲男是否同意被拍攝性影像之自由，依上開說明，被告所為具有妨礙甲男意思決定之作用，無異壓抑甲男之意願，而使甲男形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬性剝削條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」。辯護人辯護稱：被告本案犯行僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項等語，委不足採。
(三)被告犯行止於未遂之說明：檢察官雖以補充理由書主張被告本案犯行已屬既遂，惟查：⒈被告於偵查及本院準備程序中均供稱：我只有拍到甲男之背
影等語（見偵卷第50頁，本院卷第67頁）；於本院審理程序中供稱：我拍到的是甲男之背影，最一開始拍的時候，甲男確實是在上廁所上大號，但是僅拍到甲男背影等語（見本院卷第129頁），可知被告雖供認有成功攝錄甲男如廁之影像，但供稱僅拍攝到甲男之背影，而未攝得其他隱私部位，審酌被告本案係持手機自相鄰廁所隔間之上方空隙由上往下拍攝，確有可能因拍攝角度因素，致僅能攝得甲男頭及背部位置而未攝得其他私密部位，則被告所拍攝之影像是否已達客觀上足以引起性慾或羞恥之程度，已屬有疑。
⒉再者，被告於本案偵、審程序始終供稱其瀏覽所拍攝甲男如
廁影像後，隔兩天後將之刪除（見警卷第6頁，本院卷第70頁），而本案手機經數位採證，亦未查獲有何與甲男如廁有關之影像，此有花蓮縣警察局刑事警察大隊113年11月2日數位勘察紀錄在卷可稽（見本院卷第45至52頁），此外，檢察官亦未提出其他關於被告本案所拍攝甲男影像之證據資料，是依現有證據資料，本院無從確認被告所拍攝影像畫面內容。從而，本案既不能排除被告僅拍攝到甲男背影之可能性，本院又無從確認被告所拍攝影像畫面內容，則被告拍攝之影像是否已達客觀上足以引起性慾或羞恥之程度，實非無疑，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自難遽認被告所拍攝之影像客觀上已足以引起性慾或羞恥，而遽以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像既遂罪相繩。是公訴意旨認被告本案犯行已屬既遂，尚難採信。
⒊檢察官雖以證人甲男於警詢中之證述及被告之供述內容，推
認被告本案犯行所攝得之畫面應為「甲男褪去內外褲蹲坐如廁」及「甲男起身穿褲，轉身察覺」等畫面，並以被告供陳其觀賞攝得之之影片、照片後隔兩天始刪除檔案、被告供稱其見甲男已穿褲，基於色心仍為拍攝之供述（見警卷第6頁，本院卷第70頁），認該等畫面仍屬於足以引起性慾或羞恥之性影像，而已達既遂程度。然本案無從確認被告所拍攝影像畫面內容是否客觀上足以引起性慾或羞恥，已如前述，此外，被告自承其係基於色心而為本案之行為動機，與被告所攝得之畫面是否客觀上足以引起性慾或羞恥，究屬有別，自不得以被告供述其行為動機係為滿足自身性慾，而推認被告所攝得之影像已達客觀上足以引起性慾或羞恥之程度，併此敘明。
(四)被告既已得知悉甲男為未滿18歲之少年，對甲男應無任令被告無故窺視並拍攝其如廁時所裸露之身體隱私部位一節，亦難諉為不知，卻為滿足個人性慾，供己自慰使用之目的下（見本院卷第70頁），執意以前述違反本人意願之方法，使甲男被拍攝性影像（惟嗣後因實際攝得之影像，客觀上不足以引起性慾或羞恥而未遂），主觀上應有違反本人意願，使少年被拍攝性影像之犯意。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪、刑之減輕及酌科
(一)論罪：⒈核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、
第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪。公訴意旨認被告係犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像既遂罪，容有未洽，業如前述，惟因所犯法條相同，僅既、未遂之區別，尚無庸變更起訴法條。
⒉公訴意旨雖認被告同時另犯刑法第319條之1第1項之未經他人
同意無故攝錄他人性影像未遂罪嫌，惟查兩者除被害人是否為兒童或少年外，其他構成要件大致相同，且後者係為強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，而前者則係針對被害人為兒童及少年之情形所為特別規定，兩者應具法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用前者，是公訴意旨上開所認，容有誤會，附此敘明。
(二)刑之減輕：⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，係對於被害人為未
滿18歲之少年所設之特別處罰規定，是被告本案所犯之罪，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
⒉被告本案所為屬未遂犯，審酌被告本案係因意外障礙而未遂
乙情，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性影像罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑得併科新臺幣500萬元以下罰金之罪，刑度甚重，而犯此罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模偷拍者，亦有相識兩人間之尾隨偷拍行為，所造成危害社會之程度自屬有異，所造成之危害社會程度亦明顯有別，倘依個案情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告偷拍甲男如廁畫面，違反兒童及少年性剝削防制條例為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法意旨，所為固值非難，然被告犯罪之手法未涉同條項列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法，手法相對平和，被告與甲男互不相識，被告為臨時起意犯案，犯罪情節非重，且其犯後始終坦承犯行，並與甲男調解成立，當庭給付賠償完畢，並已獲得甲男同意從輕量刑之諒解，有本院調解筆錄附卷足憑（見本院卷第183頁），可認被告犯後已積極彌補其行為所生之損害，衡酌被告上述客觀犯行與主觀惡性等情，認縱依上開未遂規定減刑後，倘對被告科以法定最低刑度有期徒刑3年6月，猶嫌過重，容有情輕法重之虞，尚足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，是就本案被告犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
(三)爰以行為人責任為基礎，審酌被告：1.前未有刑事犯罪紀錄，有法院前案紀錄表可佐（見本院卷第15頁），素行尚可；
2.為滿足自己私慾，竟罔顧少年人格之健全發展及心靈感受，持手機偷拍甲男如廁之畫面，所為誠屬不該，應予非難；
3.犯後坦承犯行，並與甲男成立調解，並給付賠償完畢，且獲得甲男諒解，已如前述，犯後態度尚可；4.犯罪之動機、目的、手段、所生損害及被告所提供之中華民國身心障礙證明所示之被告胞兄為極重度身心障礙、被告父親為輕度身心障礙（見本院卷第145、146頁）；5.被告於本院審理中自陳之學歷、婚姻、工作、家庭經濟狀況（見本院卷第133頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)緩刑之說明：查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引之法院前案紀錄表附卷可查，其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟犯後始終坦認犯行，犯後並與甲男調解成立，且履行調解條件完畢，並獲得甲男諒解，此外，被告表示有意願前往醫療院所，針對其有偷拍供自己自慰情形接受治療乙情（見本院卷第130、131頁），堪認被告確有悔意，其經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕，復審酌甲男同意給予被告緩刑之意見（見本院卷第183頁），本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。另為促使被告於日後能記取教訓，知曉尊重法治之觀念，使其確切明瞭行為之危害，以糾正其偏差行為，並防止其再犯，知所警惕，本院認除前開緩刑宣告外，有再賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第6款之規定，命被告應於本判決確定之翌日起4年內，依檢察官之指示至醫療機構接受評估、完成精神治療或心理輔導等適當之處遇計畫，並依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知緩刑期間付保護管束，倘被告於緩刑期間違反上述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，附予敘明。又考量本院已諭知前開完成精神治療及心理輔導之條件如前，故認無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項所列各款事項之必要，併予敘明。
四、沒收：扣案之本案手機1支（內含SIM卡1張），為被告拍攝少年性影像之設備，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。至被告使甲男被拍攝的性影像業經刪除，且無證據證明前開影像仍存在而未滅失，詳如前述，自無庸諭知沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官陳宗賢、彭師佑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 韓茂山
法 官 鍾 晴法 官 李珮綾以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
書記官 李俊偉附錄本案論罪科刑法條：兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。