臺灣花蓮地方法院刑事判決114年度原訴字第94號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 楊嘉豪選任辯護人 林之翔律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2533號），本院判決如下：
主 文楊嘉豪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。應執行有期徒刑伍年肆月。
未扣案之iPhone15手機（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張，IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號）壹支及犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊嘉豪明知依托咪酯及愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，於民國114
年1月27日10時許以其所有iPhone15手機（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000號，下稱本案手機）搭載微信軟體（帳號：wxid_bpxuhnxgowt012）與郭○偉相約交易，楊嘉豪遂於同日10時30分許，前往花蓮縣○○鄉○○○街0號花蓮縣吉安鄉玄武宮前，由郭○偉當場交付現金新臺幣（下同）2,300元，楊嘉豪即當場交付依托咪酯煙彈1顆予郭○偉，而以上開方式販賣第二級毒品依托咪酯1次。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品依托咪酯、第三級毒品愷他
命之犯意，於114年2月4日19時37分許以本案手機搭載微信軟體與郭○偉相約交易，楊嘉豪遂於同日21時30分許，前往花蓮縣○○鄉○○路0段00號檳榔攤前，由郭○偉當場交付現金2,300元，楊嘉豪即當場交付依托咪酯煙彈1顆、愷他命3包(總計3公克)予郭○偉，郭○偉再於同日21時42分許轉帳3,900元至楊嘉豪所申設之中華郵政股份有限公司帳號：000-00000000000000號帳戶內，而以上開方式販賣第二級毒品依托咪酯、第三級毒品愷他命1次。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢）檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告楊嘉豪及其辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第70頁至第72頁、第181頁至第185頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等證據具有證據能力。至其餘本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對於上開證據之證據能力均未爭執，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實所憑證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查中及本院審理中坦承不諱（見吉
警偵字第1140008569號卷〈下稱警卷〉第7頁至第18頁，花蓮地檢114年度偵字第2533號卷〈下稱偵卷2〉第21頁至第25頁，本院卷第69頁至第70頁、第186頁），核與證人郭○偉於警詢、偵查中之證述相符（見警卷第27頁至第37頁，花蓮地檢114年度他字第429號卷〈下稱偵卷1〉第75頁至第77頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人郭○偉指認被告）（見警卷第39頁至第41頁）、本案手機外觀照片、手機桌面翻拍照片、Telegram帳號及對話框列表翻拍照片、微信帳號及對話框列表翻拍照片（見警卷第43頁至第47頁）、被告與微信暱稱「巴隆」之人對話紀錄翻拍照片（見警卷第49頁至第54頁）、被告郵局帳戶之帳戶基本資料及交易明細（見警卷第55頁至第58頁）、通聯調閱查詢單、基地台位址查詢資料及GOOGLE地圖查詢資料（見警卷第59頁至第61頁）、自願受搜索同意書、花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第64頁至第69頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告於本院審理中自承：其每顆煙彈賺300至400元、愷他命每包賺200元等語（見本院卷第70頁），堪認被告確有從中賺取利潤之營利意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告如事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪；如事實欄㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如事實欄㈡部分，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第二級毒品罪處斷。又被告如事實欄㈠㈡所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
⒉查被告就本案販賣第二級毒品依托咪酯、第三級毒品愷他命
犯行，於偵查及審理中均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就該等犯行均以減刑。
㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供自己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘係犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有因果關聯性，始稱充足。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接因果關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院108年度台上字第2332號判決意旨參照）。
⒉查被告供述本案販賣依托咪酯、愷他命源自陳○衡、「陳○騰
（音譯）」，經本院函詢花蓮地檢檢察官、花蓮縣警察局吉安分局是否因被告供述而查獲，花蓮地檢以114年11月17日花檢秀勇114偵2533字第1149027117號函覆以：無因被告供述查獲陳○衡具體販毒事證等語（見本院卷第25頁），陳○衡復因犯罪嫌疑不足經檢察官為不起訴處分等節，有花蓮地檢114年度偵字第4777號不起訴處分書可稽（見本院卷第27頁至第29頁）；花蓮縣警察局吉安分局則以115年1月6日吉警偵字第1150000339號函覆以：陳○衡部分已移送花蓮地檢偵辦，「陳○騰」部分因未知其真實身分而未查獲等語（見本院卷第115頁），故本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。
㈣無刑法第59條之適用：
辯護人固為被告利益主張應依刑法第59條規定減輕其刑，然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告為圖己利恣意販賣毒品以牟利，所為助長吸毒者犯罪並戕害他人身心健康，影響社會秩序及國家法益甚鉅，未見其犯罪動機及犯罪情節於客觀上有何情堪憫恕之情狀，兼之被已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原法定刑已大幅減輕；且被告於113年間因販賣第二級、第三毒品遭起訴，現由本院另案審理中，有法院前案紀錄表可稽（見本院卷第15頁），被告竟於另案審理期間再犯相同之罪，顯然未記取教訓，本院綜合審酌上情，尚無何情輕法重之情，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人為被告請求酌減其刑云云，尚非可採。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當
途徑獲取財物，竟販賣第二級、第三級毒品牟利，所為足以擴散毒品流通並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，且無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，犯罪所生危害非輕，應予非難。惟念被告犯後自始坦承犯行，態度尚可，兼衡其原為拳擊國手因傷退役後誤入歧途（見本院卷第151頁至第177頁），及其犯罪動機、犯罪情節、手段、所生危害；暨被告自述高中肄業之教育程度，未婚、無子女、入監前從事工程工作、月收入3萬多元、無須扶養母親、現另案在押、勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第188頁），暨檢察官、被告、辯護人就科刑之意見（見本院卷第188頁至第189頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警惕。另審酌被告本案所為均係販賣第二級毒品罪，販賣毒品對象僅1人，販賣次數2次，又其各次犯行之間隔非長，犯罪手法相似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係、時空之密接程度等情狀，就被告本案2次犯行定應執行有期徒刑5年4月。
㈥沒收：
⒈就供犯罪所用之物部分：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查另案扣案之本案手機為被告所有供犯本案犯罪所用之物，業據被告於本院審理中自承在卷（見本院卷第183頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉就犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告本案犯罪所得為8,500元等節，業經被告供述如前，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官彭師佑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 韓茂山
法 官 李珮綾法 官 鍾 晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 黃麗靜附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。