臺灣ＯＯ地方法院刑事判決114年度易字第165號公 訴 人 臺灣ＯＯ地方檢察署檢察官被 告 Ａ０７選任辯護人 吳秉翰律師上列被告因妨害性隱私及不實性影像等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7408號、第7475號、114年度偵字第68號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文Ａ０７犯公務員無正當理由持有兒童及少年性影像罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯無故攝錄他人性影像未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯無故攝錄他人性影像未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之IPHONE13 ProMax手機壹支（IMEI：000000000000000；含SIM卡），沒收。
事 實
一、Ａ０７於民國112年10月16日至113年10月14日期間，係ＯＯ縣警察局ＯＯ分局轄下ＯＯ派出所之警員；自113年10月14日起至113年11月15日止，則轉調至ＯＯ縣警察局ＯＯ分局自強派出所之警員；之後平調至同一分局之ＯＯ派出所擔任警員（目前已離職），其於任職上開派出所期間，為依法令服務於ＯＯ縣警察局所屬機關而具有法定職務權限之公務員，竟不知潔身自愛，而為下列犯行：
(一)於112年6月17日12時許，在臺中市○○區○○路0段000巷0弄0號住處，利用手機連結網際網路，登錄社群軟體Telegram「春日（田）」）」群組，在群組成員上傳未滿18歲之兒童及少年之性影像後，Ａ０７無正當理由基於持有兒童及少年性影像之犯意，持其IPHONE13 Pro Max手機將上開群組成員所上傳之兒童及少年性影像（20餘部），下載儲存至其手機Telegram軟體的收藏夾而持有之。嗣經Ａ０７於下列一（三）之時間對同事為竊錄行為，經同事發現後報請偵查隊處理，於113年11月14日15時23分許，經徵得Ａ０７同意後，其主動交付IPHONE13 Pro Max手機1支送警扣押；另ＯＯ縣警察局ＯＯ分局警員於113年11月25日16時10分許，持本院法官所核發之搜索票，前往其位在ＯＯ縣○○市○○路000號606室租屋處搜索，現場扣得手機1支、筆記型電腦1台、行動硬碟2個、USB隨身碟2個、密錄器2台。經警將扣案之IPHONE13 Pro Max手機送ＯＯ縣警察局刑事警察大隊鑑驗，在手機Telegram軟體的收藏夾內發現儲存有兒童及少年性影像（20餘部），始查悉上情。
(二)於113年10月31日1時19分，在ＯＯ縣警察局ＯＯ分局自強派出所（址設ＯＯ縣○○市○○路0段000號）服勤後返回隊部休息時，見同事A000000000005（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）獨自上廁所，竟基於未經他人同意無故以錄影攝錄他人性影像之犯意，尾隨甲女前往廁所處，著手手持上開IPHONE13 Pro
Max手機自廁所門縫欲拍攝甲女如廁影像，惟僅拍攝到甲女雙腳所穿之黑色布鞋倒影而不遂。
(三)於113年11月14日11時左右，在上址自強派出所3樓宿舍，見同事A000000000006（真實姓名年籍資料詳卷，下稱乙女）在浴室洗澡時，竟基於未經他人同意無故以錄影攝錄他人性影像之犯意，著手手持上開IPHONE13 Pro Max手機，自浴室氣窗處欲拍攝乙女洗澡影像，惟經乙女發覺浴室氣窗有鏡頭對其拍攝，遂對外大喊「是誰」、「你在幹嘛」，Ａ０７因過於緊張而竊錄未遂。
二、案經甲女、乙女訴由ＯＯ縣警察局ＯＯ分局報告臺灣ＯＯ地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項被告Ａ０７所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
貳、實體事項
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（他卷第25頁至第31頁；113年度偵字第7475號卷第13頁至第17頁；本院卷第57頁至第63頁、第116頁至第117頁），核與證人即告訴人甲女、乙女於警詢、偵查時之具結證述情節大致相符，並有ＯＯ縣警察局ＯＯ分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意書（花市警刑字第1130037203號警卷第19頁至第23頁、第33頁）、本院搜索票、ＯＯ縣警察局ＯＯ分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（花市警刑字第1130038161號警卷第33頁至第57頁、第61頁）、ＯＯ縣警察局刑事警察大隊數位勘查紀錄（他卷第79頁至第93頁）、ＯＯ縣警察局ＯＯ分局偵查報告、在場採證照片、隊部監視錄影畫面擷取照片、拍攝照片、乙女與被告對話錄音譯文、警察人員人事資料簡歷表（他卷第5頁至第18頁、第19頁）等證據資料在卷可稽，足認被告之任意性自白核與事實相符，其犯行洵堪認定。本案事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
(一)被告如犯罪事實一（一）無正當理由持有兒童及少年之性影像部分，無需新舊法比較：
本案被告於犯罪事實欄一（一）所載之時間開始持有兒童及少年性影像之行為，性質上屬於繼續犯，屬行為之繼續，且其繼續持有至113年11月14日為警查獲時止（主動交付IPHONE13 Pro Max手機1支），前揭犯罪終了之時間係於113年8月7日修正施行之兒童及少年性剝削防制條例第39條第2項之規定後，故自應適用113年8月7日修正後（即現行法）之同條例第39條第2項規定論處，無須為新舊法之比較。
(二)被告如犯罪事實一（一）公務員對違反兒童及少年性剝削防制條例加重其刑規定之適用：
兒童及少年性剝削防制條例第41條規定：「公務員或經選舉產生之公職人員犯本條例之罪，或包庇他人犯本條例之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一」，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。又兒童及少年性剝削防制條例第41條規定，係以公務員犯兒童及少年性剝削防制條例之罪者，即依各條項規定加重其刑至2分之1，係以公務員身分為其犯罪構成要件要素之一，不論被告於行為時是否有利用公務員之身分、抑或是否是在執行職務中作為，均應依法加重之。
(三)刑法第319條之1第1項及同法第315條之1第2款適用之說明：按刑法於112年2月8日修正公布，同年月10日施行，增訂第319條之1至第319條之6條文及第28章之1章名，並修正第10條新增第8項關於性影像之定義，修正後第319條之1第1項規定：「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」，特別針對侵害性隱私之行為增訂處罰規定，同法第315條之1第2款妨害秘密罪則未修正，二者既為法條競合關係，修正後如行為人未經他人同意，無故以錄影攝錄他人性影像者，即應依刑法第319條之1第1項之特別規定論處。
(四)論罪：
1.核被告如犯罪事實欄一(一)所為，係公務員犯兒童及少年性剝削防制條例第41條、第39條第2項之無正當理由持有兒童及少年之性影像罪。被告數次下載儲存本案性影像，而無正當理由持有之，客觀上雖有數個舉動，然係於出於同一犯意，於密切接近之時間、地點實行，侵害同一保護兒童及少年性發展自主與身心健全成長之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，顯難強予分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，應論以一罪。
2.被告如犯罪事實欄一（二）、（三）所為，均係犯刑法第319條之1第1項、第4項之無故攝錄他人性影像未遂罪。至起訴書認被告如犯罪事實一（二）係涉犯第315條之1第2款以錄影竊錄他人之身體隱私部位罪等情。惟查，被告竊錄甲女如廁之情形，僅錄及甲女在廁所所穿黑色布鞋之倒影，有採證照片在卷可佐，此部位尚非為甲女之身體隱私部位，檢察官起訴書認被告係涉犯第315條之1第2款妨害秘密之既遂罪，容有誤會。至於適用法條部分，已如前揭說明，併此敘明。
3.被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
4.按刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙（最高法院93年度台上字第332號、95年度台上字第4738號判決意旨參照）。公訴意旨並未記載被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第41條之加重事由，本院審理時亦漏未諭知被告涉犯上開罪名，惟檢察官論告時已就上開分則加重事由為辯論，被告及其辯護人復已就該事實為實質之答辯及辯護，並無損害被告防禦權之情形，對其防禦權之行使應無實質上之妨礙與影響，爰就被告違反兒童及少年性剝削防制條例部分，依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。
(五)科刑：
1.未遂犯減輕其刑：被告如犯罪事實一（二）、（三）所為，雖已著手為竊錄性影像之行為，然尚未發生有竊錄之性影像結果，其犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.刑之加重說明：被告如犯罪事實一（一）所犯，係公務員犯無正當理由持有兒童及少年性影像罪，並依兒童及少年性剝削防制條例第41條規定加重其刑，然此一加重為刑法分則之加重，為獨立一罪，僅需在加重後之法定刑內量處其刑即可，無庸再為加重其刑，併此敘明。
3.量刑：爰依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告並無犯罪之前案紀錄，此有法院前案紀錄表在卷可參，足徵被告素行尚可，然被告身為警務人員，竟無法克制自身衝動，為滿足一己私慾，除無正當理由持有兒童及少年之性影像外，在工作及日常生活中甚至無故以手機錄影同事即告訴人甲女如廁、乙女沐浴等私密性影像之行為，惟幸未得逞，此舉已嚴重侵害告訴人甲女、乙女之隱私權，對告訴人甲女、乙女心理造成傷害及陰影，所為實有不該，應予以非難；惟念被告犯後坦承犯行，表示悔悟，表達願意與告訴人甲女、乙女談和解或調解，並賠償告訴人之損害，然告訴人甲女、乙女均表示無調解意願，並請本院從重量刑等語（本院卷第62頁、第83頁、第84-3頁、第119頁）。兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生損害程度及被告願坦承面對自己偏差行為，並積極尋求專業醫師矯正及治療其偏差行為之犯後態度，有王家駿身心診所診斷證明書、心理衡鑑報告等證明在卷可佐（本院卷第124頁至第138頁）暨其自陳專科畢業之智識程度、未婚、無子女、目前準備職業證照考試、經濟來源依靠家中支應、無須扶養親屬或家人之家庭經濟狀況，並參酌告訴人甲女、乙女對本案之意見等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，定應執行之刑，另依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(六)緩刑說明：按量刑應以刑罰應報、預防之功能目的以及當前刑事政策為本，因應個案而做出最妥適之刑罰裁量。而刑法目前除朝寬嚴併進之刑事政策外，亦需以被害人為中心的修復式正義之刑事政策為思量，亦即以加害人向被害人真實悔過與補償及社群共同參與為基礎，使被害人創傷與社會關係獲得實際修復，社會和諧得以復歸，法秩序得以維持。次按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：1.未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。2.前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又緩刑目的，係國家司法機關特意以有利被告再社會化及考量犯罪特別預防的目的所為之寬刑處置。緩刑與否，係思量被告本案犯罪情節、生活狀況等等各項情狀後，認為為鼓勵被告從此守法改過自新，並為救濟短期自由刑之弊，認暫無執行拘禁人身自由之必要時，始為之寬刑決定。經查，本件被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告已坦承犯行，請從輕量刑並給予被告緩刑或附條件緩刑之宣告等語（本院卷第119頁）。惟查，被告5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有法院前案紀錄表在卷可參（本院卷第15頁），被告雖符合緩刑之要件，然被告尚未與告訴人甲女、乙女達成和解或調解，亦未取得告訴人甲女、乙女之諒解，且尚未有提出修復損害之可行計畫或具體行動得以獲得告訴人甲女、乙女之宥恕，或由法院認定是否已積極修復而有有悔悟實據，本院依上開綜合考量，在告訴人甲女、乙女之損害未獲得修補或未取得告訴人甲女、乙女之宥恕下，自難認應給予被告緩刑之寬刑，以暫不執行為適當，因而認本件仍有執行刑罰之必要，據此敘明。
三、沒收：
(一)按刑法第319條之1至第319之4性影像之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第319條之5定有明文。
又上開所謂「附著物及物品」，核其性質，當以物理上具體存在之有體物為要件。又供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項亦有明定。
(二)被告本件犯行係持用其所有，扣案之IPHONE13 Pro Max手機1支（IMEI：000000000000000；含SIM卡）為犯罪工具，其內亦屬性影像之附著物及物品，故應依刑法第319條之5規定，宣告沒收之。另扣案之手機1支（IPHONE13 Pro Max遭扣押後方購買）、筆記型電腦1台、行動硬碟2個、USB隨身碟2個、密錄器2台等物雖為被告所有，然尚無證據證明上開物品為供被告犯罪所用之物，爰不為沒收之宣告，檢察官起訴書聲請為沒收之宣告，洵屬無據。據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官葉柏岳提起公訴，檢察官陳宗賢、彭師佑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第二庭 法 官 韓茂山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
書記官 郭雪節附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第319條之1第1項、第4項未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。
前三項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第39條第2項無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，第一次被查獲者，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰，並得令其接受2小時以上10小時以下之輔導教育，其附著物、圖畫及物品不問屬於持有人與否，沒入之。
兒童及少年性剝削防制條例第41條公務員或經選舉產生之公職人員犯本條例之罪，或包庇他人犯本條例之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。