臺灣花蓮地方法院刑事判決114年度易字第114號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 陳柏儒上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7249號），本院判決如下：
主 文陳柏儒無罪。
扣案之第一級毒品海洛因壹包(驗前毛重零點一九三九公克)沒收銷毀之。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳柏儒明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於民國113年11月12日16時許為警查獲前之某時，在不詳地點，向姓名年籍不詳之人，取得含有第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包後而持有之。嗣於113年11月12日16時許，為警在花蓮縣○○鄉○里○街00號之花蓮縣警察局新城分局(下稱新城分局)嘉里派出所(下稱嘉里派出所)查獲，當場扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.1939公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。
二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟檢察官依實質舉證責任所提出之積極證據不足為不利於被告事實之認定時，基於無罪推定之原則，即應為有利於被告之認定。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告偵查中之供述(惟被告自始否認犯罪)、新城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承其於113年11月12日有騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車(下稱系爭機車)遭警方攔查，且於系爭機車中有一遭竊之灰色皮夾(下稱系爭皮夾)，而系爭皮夾內有1包海洛因等事實，但堅詞否認有何持有第一級毒品犯行，辯稱：我是跟徐志雄借用系爭機車，在警察給我看過監視器錄影後，發現系爭皮夾是徐志雄偷來的，海洛因應該也是他的等語。經查：
(一)本案之搜索、逮捕程序均有違法：
1.本案於113年11月12日各階段強制處分之客觀過程：
(1)14時45分：嘉里派出所之副所長汪建宏、警員蔡永賢以系爭機車未裝後照鏡為由，在花蓮縣○○鄉○○路00號前攔停被告(見嘉里派出所職務報告，警卷第3頁)。
(2)14時49分：汪建宏問被告車主姓名為何，被告表示不清楚(見本院勘驗筆錄，本院卷第84頁)，但系爭機車經現場查詢並非贓車(見蔡永賢於本院之證述，本院卷第91頁)。
(3)14時50至51分：汪建宏向被告表示：車廂打開一下；被告則答：好；汪建宏復將系爭皮夾自系爭機車中取出、翻看系爭皮夾、詢問被告為何有這包包；被告則答：我沒有同意搜索；汪建宏復表示：我請你打開來，你就同意搜索了，對不對；蔡永賢則表示：車子不是你的阿，我們也是要判斷啊；被告則答：好好；汪建宏又表示：你是怕裡面有什麼東西喔，還同意搜索勒。你又不是車主阿你，怎麼同意不同意(見本院勘驗筆錄，本院卷第84至86頁)。
(4)14時54分後：被告應汪建宏及蔡永賢之要求同意前往嘉里派出所，系爭機車由蔡永賢騎回嘉里派出所，警方於嘉里派出所又取出系爭皮夾(見蔡永賢於本院之證述，本院卷第89、92頁)。
(5)16時0至10分：警方依刑事訴訟法第130條對被告附帶搜索，而發現應行扣押物即海洛因1包及提撥管1支(見新城分局搜索扣押筆錄，警卷第35至39頁)。
(6)16時10分：警方依刑事訴訟法第88條以現行犯逮捕被告(嘉里派出所職務報告記載係以持有贓物逮捕，警卷第3頁；逮捕、拘禁告知本人通知書則記載違反毒品危害防制條例，警卷第47頁；蔡永賢則於本院證稱係因持有贓物及在錢包發現海洛因等語，本院卷第91頁)。
2.警方於113年11月12日14時50分許搜索系爭機車並不合法：
(1)刑事訴訟法第131條之1規定之自願性同意搜索，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索(最高法院100年度台上字第7112號判決意旨參照)；又受搜索人之同意，既為搜索合法之最重要前提，搜索之進行，自須於獲得受搜索人同意後，始得為之，範圍及期間長短，亦取決於受搜索人之意思。因此，受搜索人得隨時撤回其同意，固不待言；撤回之方式，明示及舉凡得使搜索人員瞭解、知悉其意思內容之一切非明示表示，皆無不可；撤回時，搜索應即停止，縱因正發現可疑跡證，而有繼續搜索或即時扣押之必要，亦僅於有其他合法途徑，例如：緊急搜索、本案附帶扣押或另案扣押等可資遵循時，始得為之(最高法院109年度台上字第259號判決意旨參照)。
(2)然查，系爭機車並非贓車，此據蔡永賢於本院證述甚詳(本院卷第91頁)，被告於花蓮縣○○鄉○○路00號前之攔查現場亦未因任何理由遭逮捕，警員自無權於無搜索票之情況下對其逕行搜索或附帶搜索；且自上開本院勘驗筆錄可知，汪建宏不僅係直接要求被告把系爭機車之置物箱打開，而未徵求其同意，且未出示證件，亦未製作自願同意搜索筆錄或自願受搜索同意書，自已背離上開刑事訴訟法第131條之1之規定；而當被告表示其沒有同意搜索時，現場警員亦未停止搜索，反而質疑被告根本無權同意等語，其等之違法情節更加嚴峻。
3.警方於113年11月12日16時0分附帶搜索被告並不合法：
(1)刑事訴訟法第130條既規定，司法警察官或司法警察係於逮捕被告時，始得無搜索票逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，然新城分局係於113年11月12日16時10分始以現行犯逮捕被告(警卷第47頁)，顯然警方係先對被告附帶搜索，發現海洛因後才以現行犯逮捕被告，形同先射箭再畫靶，顯已違反上開附帶搜索之規定。
(2)且附帶搜索並非漫無限制，必須以「被拘捕對象所能立即控制」者為其適法性之界線。以被拘捕者使用之交通工具為例，為免附帶搜索範圍過廣，應限於「被拘捕對象所能立即控制」之空間，包括座位附近及其置放行李等處，以排除一旦其所搭乘者若為捷運、公車、火車等大眾交通工具，即可不設限制搜索整個車廂此一明顯不合理情形發生，俾免侵害無辜第三者權益(最高法院111年度台上字第3032號判決意旨參照)。查蔡永賢於本院證稱：當時是汪建宏從系爭機車之置物箱中取出系爭皮夾，當時沒有發現毒品，是我把系爭機車騎回派出所後他們把系爭皮夾拿出來，汪建宏在清點時發現海洛因等語(本院卷第91至92頁)，可知系爭機車遭蔡永賢騎回派出所並進一步由其他警員搜索系爭皮夾時，該等物品均已在警方之掌控之下而不在被告能立即控制之範圍，警方逕為附帶搜索亦有違上開規定。
4.警方於113年11月12日16時10分以現行犯逮捕被告亦不合法：
承前所述，無論警方係以持有贓物(即系爭皮夾)、或持有第一級毒品海洛因、或兩者兼具為由以現行犯逮捕被告，系爭皮夾及海洛因既均係警方違法搜索所得，即難認被告為竊盜或持有第一級毒品之現行犯，其逮捕程序自難認為合法。
(二)依刑事訴訟法第158條之4權衡法則判斷後，本院認扣案之海洛因1包及衍生之證據，均無證據能力：
1.違背法定程序蒐集、調查而得之證據，有無證據能力，我國兼採「權衡理論」，於刑事訴訟法第158條之4明文：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」其立法意旨除基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑制違法偵查之原則，防止執法人員為達訴追目的而不計代價、不擇手段取證，另避免僅因執法人員之輕微瑕疵，而使被告逍遙法外，有悖國民感情。故對於違法搜索、扣押所得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，授權法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，尤應斟酌：1.違背法定程序之程度；2.違背法定程序時之主觀意圖 (即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之)；3.違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否有緊急或不得已之情形)；4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；5.犯罪所生之危險或實害；6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性(即假設偵查流程理論、必然發現之例外)；8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力(最高法院112年度台上字第1370號判決意旨參照)。
2.觀本案被告從騎機車沒有後照鏡，一路淪為持有第一級毒品現行犯之過程，警方之搜索、逮捕程序可謂從頭到尾荒腔走板，業如上述，違背法定程序之程度自屬嚴重；又雖無積極證據顯示警員主觀上存有故意違反各該正當法律程序之意思，然考量現場原僅為交通違規，並無緊急或不得已之情況；被告於路邊、大庭廣眾之下遭搜索系爭機車對其隱私之侵害程度；持有第一級毒品之最重本刑為3年有期徒刑，並非重罪，所生之危害有限；禁止使用本案證據應足使花蓮地區警方日後處理此類案件更加謹慎並檢討符合法定程序；偵審人員如依法定程序，即不會打開系爭機車之置物廂，應無從發現本案毒品；且扣案毒品為檢察官本案起訴之關鍵證據(被告於偵審中均否認犯罪)等因素，本院依刑事訴訟法第158條之4規定為權衡後，認應排除警方因違法搜索、逮捕所扣得之本案毒品及基此衍生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表之證據能力。
(三)被告雖請求傳喚徐志雄作證，以釐清本案毒品是否為其所有等，然經本院傳喚、拘提徐志雄到庭均無果，且本案經排除所扣得之毒品及衍生證據後，應判決被告無罪，自無必要再依被告聲請傳喚徐志雄到案作證，附此敘明。
五、綜上所述，姑不論本案尚有其他顯而易見之疑點，諸如：為何警方於攔查現場檢查系爭皮夾時沒發現其中有1包海洛因和1支提撥管，而遲至返回嘉里派出所後始發現，該等物品之來源究竟為何？且徐志雄既遭檢察官認定係其竊取許望千之系爭皮夾而被提起公訴(本院卷第35頁)，系爭皮夾內若有毒品，自應與徐志雄關係匪淺，然偵查檢察官為何未調查徐志雄與本案毒品之關聯即逕起訴被告持有毒品？凡此均足使本院對公訴意旨所指之被告犯行產生重大懷疑，然經本院審酌全部卷證後，認應排除扣案毒品及衍生證據之證據能力，是檢察官已無其他任何證據足以證明被告有持有第一級毒品之犯行，揆諸首揭說明，檢察官所提出之積極證據既不能證明被告犯罪，即應為其無罪之諭知。
六、沒收銷毀部分：
(一)違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2項及毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。又對物沒收之客體程序，亦可能附隨於已開啟之主體程序，如上所述，於起訴後始因事實上或法律上之原因，而無法為有罪之判決，或雖不能證明被告犯罪，但檢察官聲請沒收者為違禁物或專科沒收之物時，亦非不得為單獨宣告沒收。從而，單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知(最高法院110年度台上字第5134號判決意旨參照)。
(二)查扣案之海洛因1包(驗前毛重為0.1939公克)為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，屬違禁物，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書在卷可稽(偵卷第73頁)，且檢察官已於起訴書中請求沒收銷毀該等扣案之海洛因(扣案之提撥管1支則未驗出毒品，見偵卷第73頁，檢察官亦未請求沒收銷毀)，本院自得依上開條文為單獨宣告沒收銷毀之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官吳聲彥到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 21 日
刑事第二庭 法 官 王龍寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 7 月 21 日
書記官 陳柏儒