臺灣花蓮地方法院刑事判決114年度易字第263號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 BS000-A112160A（真實姓名、年籍資料詳卷）選任辯護人 陳恪勤律師
張宸浩律師上列被告因妨害秘密案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9317號），本院判決如下：
主 文BS000-A112160A犯如附表「主文欄」所示之罪，應處如附表「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑壹年玖月。扣案之Samsung手機（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○）壹支沒收。
事 實
一、緣BS000-A112160A（真實姓名詳卷，下稱甲男）與BS000-A112160L（真實姓名詳卷，下稱乙女）為同居男女朋友，BS000-A112160（真實姓名詳卷，民國00年00月生，下稱A04）則為乙女之女。甲男明知A04為12歲以上未滿18歲之少年，竟分別基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於如附表所示時間在如附表所示地點，未經A04同意，以其所有Samsung手機（IMEI：000000000000000、000000000000000，下稱本案手機）欲拍攝A04裸體沐浴之猥褻照片，並於如附表編號4所示時間攝得A04裸露胸部、下體照片，而以此方式製造少年為猥褻行為電子訊號得逞；如附表編號1至3所示犯行則因故未攝得客觀上足以引起羞惡、刺激性慾之照片而未遂。二、案經A04訴由花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花
蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢）檢察官偵查起訴。</span> 理 由壹、證據能力： 本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經
檢察官、被告甲男、辯護人於審理程序同意其證據能力（見本院卷第89頁至第92頁、第198頁至第203頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體方面一、認定事實之證據及理由： 訊據被告固坦承於如附表編號1至3所示時、地
拍攝如附表編號1至3所示照片，惟否認有何製造少年為猥褻行為之電子訊號之犯行，辯稱：如附表編號1至3所示照片為其拍攝，然其僅拍攝出遊照而非猥褻照片，是A04自己脫光衣服要求其幫忙拍；如附表編號4所示照片其無印象是否為A04，A04不可能讓其這樣拍，A04與乙女均有本案手機之密碼云云。辯護人則為被告辯護稱：被告係因與乙女、A04共同出遊始拍攝日常生活照片，如附表編號1至3所示照片均為A04與乙女共同沐浴而未攝得身體隱私部位，客觀上不足以刺激、滿足性慾而非屬猥褻照片，拍攝地點復為公共場所而非被告基於不對等權力關係下拍攝，且被告拍攝完畢後即刪除，被告主觀上亦無性意念，自不構成製造少年為猥褻行為之電子訊號犯行；又如附表編號4所示照片無法判斷拍攝對象確為A04，且該照片非由上往下拍攝而與A04所述不符，身形亦與A04有違；況拍攝對象手持物品且距拍攝者甚近，恐係持自拍棒自拍；縱認如附表編號4所示照片係被告所攝，惟被告非基於不對等權力關係拍攝A04性活動行為，依最高法院113年度台上字第2162號、112年度台上字第2540號、111年度台上字第11號、第12號判決意旨，被告所為不構成製造少年為猥褻行為之電子訊號罪等語。經查： ㈠被告與乙女為同居男女朋友，A04則為乙
女之女，被告明知A04為12歲以上未滿18歲之少年，竟於如附表編號1至3所示時間，在如附表編號1至3所示之地點，於A04沐浴時以本案手機拍攝如附表編號1至3所示照片；又本案手機經鑑識還原，尚扣得如附表編號4所示照片等節，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第87頁至第89頁、第204、第207頁），核與A04於偵查中之具結證述相符（見花蓮地檢112年度偵字第9317號卷〈下稱偵卷〉第15頁至第24頁、第417頁至第431頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見鳳警偵字第1120014553號卷〈下稱警卷〉第27頁至第31頁）、告訴人手繪之現場圖（見警卷第35頁）、花蓮縣警察局鳳林分局113年5月23日鳳警偵字第1130006902號函暨函附之手機數位勘查紀錄（見偵卷第93頁至第117頁）、本院通信調取票（見偵卷第121頁）、本院搜索票、花蓮縣警察局鳳林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第379頁、第391頁至第397頁）、花蓮縣警察局鳳林分局扣押物品清單、花蓮地檢扣押物品清單（見偵卷第521頁至第523頁）、本案手機鑑識還原照片（見不公開卷第93頁至第98頁、第121頁）在卷可稽，先堪認定。 ㈡如附表編號4所示照
片中之女子確為A04，且被告未經A04同意拍攝如附表所示照片等節，業據： ⒈證人A04於偵
查中具結證稱：有一次在浴室被告將手機放在洗手台鏡子鏡頭朝外，我不知道有沒有在拍，過程中被告假裝接電話，但被告當時電話根本沒響，被告將手機鏡頭朝著我，後來警察有在本案手機中找到這張照片，該照片只有身體沒有頭，但我看的出來是我，這是被告假裝講電話偷拍我；如附表編號1所示照片前方是我、後方是乙女，被告拍這張照片時未經我同意，被告拍時我也不知道，這是在109年9月27日瑞穗某家溫泉旅館拍的；附表編號2所示照片是109年11月20日在多羅滿汽車旅館拍的，被拍攝時我不知道，被告拍照沒有經過我同意；附表編號3所示照片是109年11月20日起至110年3月至4月間在原鄉溫泉民宿房間拍攝，我不知道被拍，這個溫泉池有一面牆，牆邊有1個走道，從視角來看應該是被告在走道將手伸上來拍等語（見偵卷第23頁至第24頁、第417頁至第423頁、第425頁至第426頁）明確。 ⒉次查如附表編號1
所示照片中A04與乙女背對鏡頭裸露背部泡溫泉；如附表編號2所示照片則係自玻璃窗外向浴室內拍攝，A04以手遮面、乙女背對鏡頭裸體泡澡，惟因拍攝距離及泡沫關係未清楚拍攝A04胸部；如附表編號3所示照片則係自浴池內由上往下拍攝A04及乙女裸體泡溫泉，A04、乙女均未直視鏡頭，另因水高至胸且水色混濁而未清楚拍攝A04胸部等節，有本案手機鑑識還原照片可證（見不公開卷第94頁至第95頁），則A04於如附表編號1至3所示照片中既均未直視鏡頭，被告復係自A04背後、遠距離隔玻璃或由A04頭頂往下拍攝，足見被告確係趁A04未察覺之情形下，未經A04同意以本案手機偷拍如附表編號1至3所示照片。 ⒊細繹證人A04上開證述，就其於如附表編號1至4所示時間未經其同意遭被告偷拍如附表編號1至4所示照片之經過鉅細靡遺，核與如附表編號1至3所示照片中A04之神態、拍攝角度確係遭人偷拍吻合；又如附表編號4所示照片中之女子則係於浴室內採蹲坐姿遭人於前方由上往下拍攝，且該女子之身形、膚色均與A04相近乙節，亦有本案手機鑑識還原照片可證（見不公開卷第96頁、第121頁），核與證人A04證稱其沐浴時遭被告以將本案手機放在洗手台上、佯裝講電話之方式偷拍等節相符；被告復於本院準備程序、審理中自承：其有於如附表所示時、地未經A04同意偷拍如附表所示照片、如附表所示照片均係其拍攝等語（見本院卷第88頁至第89頁、第204頁）無違，足見證人A04上開證述信而有徵堪以採信，被告確未經A04同意偷拍如附表所示照片。辯護人為被告辯護稱：如附表編號4所示照片非由上往下拍攝而與A04所述不符，身形亦與A04有違，無法判斷拍攝對象確為A04云云，核與A04、被告所述不符，
復與客觀事證有違，已無足採。 ⒋被告及辯護人雖以前詞置辯。惟如附表編號1雉3所示照片確係被告未經A04同意以本案手機偷拍，業經本院論述如前；且A04於本案發生時為國、高中生而非不知保護身體隱私之稚兒，被告復係A04母親之男友，殊難想見A04不顧自身隱私、違背倫常要求被告拍攝其沐浴照片之可能。又一般親友間出遊欲拍攝家庭生活照片，均會先行告知並待全體準備妥當後始進行拍攝，豈有趁他人衣衫不整、沐浴時予以偷拍之理，被告及辯護人辯稱如附表編號1至3所示照片係A04要求拍的、被告僅拍攝日常生活照片云云顯係卸飾之詞而無足採。辯護人另為被告辯護稱：如附表編號4所示照片中拍攝對象手持物品且距拍攝者甚近，恐係持自拍棒自拍云云。惟A04於如附表編號4所示照片中係左手置於右前臂上且手背朝上、手心朝下，右手則置於大腿上，雙手均查無自拍棒或手機等物乙節，有本案手機鑑識還原照片可證（見不公開卷第121頁）
，辯護人上開所辯顯與客觀事證不符，亦無足採。 ⒌從而，如附表編號4所示照片中之女子確係A04，且被
告未經A04同意以本案手機偷拍如附表所示照片。 ㈢被告確基於製造少年為猥褻行為之電子訊號之犯意著手拍攝如附表所示照片，且其所攝得如附表編號4所示照片屬少年為猥褻行為而既遂，如附表編號1至3所示部分則因
未攝得客觀上足以刺激性慾、引起羞惡之照片而未遂： ⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者為限。上揭相同之法律用語（猥褻行為），因兒童及少年性剝削防制條例與刑法各自規範目的不同，為符合前者乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法本旨與價值取向，自應依循上述差異性之理解脈絡，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，即學理所稱之「法律概念相對性」，以調和使整體法律規範之適用結果，符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧，俾利實現兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的，兼維護刑法之安定性(最高法院111年度台上字第11號、第12號、第112年度台上字第2540號判決意旨參照)。又第36條關於兒少性影像之處罰規定，自不以兒少在性活動之過程中，受到不對等權力關係之壓榨而拍攝為前提；而從本條例保護兒少之性隱私與身心健全發展，防止性影像之兒少性剝削等規範目的觀察，並依妨害性隱私罪關於猥褻性（具性意涵）及合理隱私期待之要件，為合目的性之解釋，如偷拍經內褲或內衣包覆之兒少性器或身體隱私部位，客觀上足以造成羞恥，或引起性慾，依刑法第10條第8項第2款之規定，即應認係本條例第36條之兒少性影像（最高法院114年度台上大字第1405號裁定參照）。承上，兒童及少年性剝削防制條例第36條所稱「猥褻行為」，僅需與性相關且客觀上足以造成羞恥或引起性慾即為已足，不以兒童或少年為性活動過程中遭拍攝或拍攝過程中;">受到不對等權力關係之壓榨為前提，亦不以行為人主觀上有滿足自己性慾之意念為要件至為明確。 ⒉被告持本案手機於溫泉民宿、汽車旅館、住家之非公眾浴室內拍攝A04沐浴之畫面，本會拍攝到陰部、胸部、臀部等部位，顯與性相關且客觀上足以引起性慾或羞恥，依上說明，自屬少年為猥褻行為之電子訊號無訛。被告竟仍於如附表編號1至4所示時間著手拍攝A04於非公眾浴室內沐浴包含陰部、胸部、臀部之照片，主觀上顯係出於製造少年為猥褻行為之電子訊號之犯意。又被告主觀上有無滿足自己性欲之意與本案構成要件無涉，業如前述；且行為人於偷拍後是否刪除照片，尚涉及其設備記憶體容量及其對於偷拍行為遭他人發覺之風險等主客觀因素，是縱被告嗣後刪除如附表所示照片亦無從以此反推其行為時無製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意。辯護人辯護稱被告主觀上無性意涵、於拍攝後
即刪除照片而為以此滿足自己性欲而無犯意云云，已無足採。 ⒊次查如附表編號4所示照片已清楚拍攝A04胸部、下體，顯與性相關且客觀上足以引起性慾或羞恥，依前揭判決意旨，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之少年為猥褻行為之電子訊號無訛。辯護人執最高法院113年度台上字第2162號、112年度台上字第2540號、111年度台上字第11號、第12號判決意旨，辯護稱被告非基於不對等權力關係拍攝A04性活動而不構成上開罪名云云，顯與最高法院114年度台上大字第1405號裁定之統一見解相悖，亦屬無據。至如附表編號1至3所示照片雖因拍攝角度、距離或A04轉身未及解開浴巾等因素致未能清楚拍攝胸部、臀部、下體等部位；然被告主觀上既係出於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，業經本院論述如前，被告客觀上亦已著手拍攝A04沐浴照片，是縱被告所攝得如附表編號1至3所示照片客觀上尚不足以引起羞恥或刺激性慾，其如附表編號1至3所示行為亦應論以未遂犯，而無從以此認被告無製造少年為猥褻行為之電子訊號之犯意或犯行。辯護人辯護稱如附表編號1至3所示照片客觀上不足以刺激、滿足性慾而非猥褻照片，被告此部分所為不構成製造少年 display: inline;">為猥褻行為之電子訊號犯行云云亦無足採。
n> ㈣綜上所述，被告及辯護人所辯均無足採。本案是證明確，
被告犯行堪以認定，均應依法論科。二、論罪科刑： ㈠新舊法比較 ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項先後於112年2月15日、113年8月7日修正公布，分別自112年2月17日、113年8月9日起生效施行；行為時法（即112年2月15日修正前同條例第36條第1項）規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金。」嗣因配合刑法修正增訂性影像之定義，112年2月15日修正兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：
「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。」可見中間時法僅修正該項之犯罪行為客體，法定刑未予修正。嗣113年8月7日修正後同條第1項規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金。」亦即裁判時法提高罰金刑之下限。經比較之結果，中間時法、裁判時法均無較
有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法。 ㈡次按行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處（最高法院114年度台上大字第1405號裁定意旨參照）。是核被告如附表編號1至3所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號未遂罪；如附表編號4所為，則係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。又被告係基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意為附表所示行為，並成功攝得客觀上足以引起羞惡、刺激性慾之如附表編號4所示照片，如附表編號1至3所示照片則因故未攝得客觀上足以引起羞惡、刺激性慾之照片而不遂，業經本院論述如前㈢所述，公訴意旨認被告所為均僅涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款成年人故意對少年犯竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪，容有未洽，惟因二者基本事實同一，並經本院於審理時當庭告知被告、辯護人變更後之罪名及法條（見本院卷第196頁），已足使被告、辯護人得以充分
行使防禦權，爰依法變更起訴法條。 ㈢又修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項及第5項之罪，係就被害人為兒童及少年已定有特別處罰規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。被告如附表編號1至4所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告如附表編號1至3所為，已著手製造少年為猥褻行為之電子訊號而未遂，均應依刑法第25條="text-align: justify; display: inline;">第2項規定，減輕其刑。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，酌被告為一己之私慾，以上開方式欲偷拍A04沐浴之猥褻行為電子訊號，如附表編號1至3所示部分因拍攝角度、距離、A04轉身等因素而未得逞，如附表編號4所示部分則攝得A04裸露胸部、下體之照片而既遂，被告所為對於A04之身心健康及人格發展造成嚴重負面影響，所為應予嚴厲非難。另考量被告否認犯行，雖提出以20萬元調解，惜因告訴人無意願而未能達成調解之犯後態度，再衡酌被告犯罪之動機、目的；與其無前科之素行，有法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷第15頁），暨被告自陳國中畢業，從事工程工作、月薪4至5萬元、無子女、須扶養父母、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀(見本院卷第207頁)，分別量處如主文所示之刑。另審酌被告本案所為分別係犯製造少年為猥褻行為電子訊號罪、製造少年為猥褻行為電子訊號未遂罪，併斟酌其於2年內犯上開4罪，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係、時空之密接程度等情狀，定應執行有期徒刑1年9月。 ㈥不予緩刑之說明： 查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，雖符合刑法第74條第1項第1款宣告緩刑之要件。惟審酌被告否認犯行，對案情避重就輕，甚推諉係A04要求始拍攝照片，難認其真摯悔悟；且被告未與A04達成和解或取得其原諒，兼衡被告偷拍次數非少，對A04身心侵害甚鉅，本件無暫不執行刑罰為適當之情形，爰不予緩刑之宣告，併此敘明。ef="style" style="text-align: justify; display: inline;"> ㈦沒收： ⒈按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於112年2月15日增訂第7項，自應適用裁判時即增訂後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定。又該條規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」。查扣案之本案手機為被告所有，為被告所自承（見本院卷第89頁）；而本案手機確係供被告犯本案犯行所用之物，業經本院論述如前，爰依上開規定宣告沒收。 ⒉次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。查卷附如附表編號4所示照片係基於蒐證之目的列印之證據，非上開規定所指之「附著物及物品」，爰不予宣告沒收；至扣案之本案手機業經本院宣告沒收如前，而無再依前揭規定重複沒收之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官Ａ０２提起公訴並到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 2 月 24 日 刑事第二庭 審判長法 官 韓茂山 法 官 陸榆珺 法 官 鍾 晴以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。 中 華 民 國 115 年 2 月 24 日 書記官 黃麗靜附錄本判決論罪之法律條文：中華民國刑法第25條已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。修正前兒童及少年性剝削防制條第36條第1項、第5項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖58;"th.9op>子訊號內容ext-align: justify; displa"號未遂罪，處有期徒刑4頁編號1-3）"text-align: justify; dispe子訊號未遂罪，處有期徒刑玖月。本案手機鑑識還原照片（見不公開卷第94頁）000號之原鄉溫泉民宿e="text-align: justify; dii之電子訊號未遂罪，處有期徒/span>編號3-1）至15日間