臺灣花蓮地方法院刑事判決114年度訴字第16號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 范綱隆選任辯護人 何俊賢律師（法扶律師）上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第5222號），本院判決如下：
主 文范綱隆犯製造少年之性影像未遂罪，處有期徒刑捌月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起貳年內，接受法治教育課程伍場次。
扣案之三星牌（Samsung Galaxy）行動電話壹支（含插置使用SIM卡壹張）沒收。
事 實范綱隆於民國113年間為成年人，113年3月3日在交友軟體LEMO認識代號B之女子（101年3月22日生，姓名年籍詳卷，下稱B女），范綱隆於與B女聊天過程，認識或預見B女為未滿18歲之人，竟基於製造少年性影像之犯意，以其行動電話於上開交友軟體，接續於113年3月3日19時23分至19時49分間之某時，傳送「我要看你的胸部相片」等字給B女；於113年3月10日19時53分許，傳送「好想看你的奶奶相片」等字給B女，藉此希望B女傳送裸露胸部之身體隱私部位數位相片，然因B女均未依其請求傳送而未得逞。
理 由
一、行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明文。被告范綱隆本案所犯之罪，係屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，本院製作之本案判決係屬必須公示之文書，依上規定，自不得揭露足資識別被害人B女身分之資訊，爰使用代號稱之。
二、被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第53頁），迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱；辯護人則以：被告本案所為，該當「製造」性影像未遂，而非「引誘製造」性影像未遂等語，資為辯護。經查：
㈠被告坦承之前揭事實，核與被害人之指訴相符，並有被告與
被害人間之對話紀錄擷圖、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案照片、電話用戶查詢單明細、內政部警政署113年5月6日警署刑際字第1130005711號函暨檢附之交友軟體申登人與IP相關資料在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，可以採信。
㈡被告本案所為，係「製造」性影像，而非「引誘製造」性影像：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所謂「引誘」，係指
勸導或誘惑原無意製造性影像之少年，使其產生製造之意思（最高法院113年度台上字第1126號判決意旨參照）。倘單純以詢問、請求、要求等方式，告知少年後得同意而製造性影像，則僅屬同條例第1項「製造」之範疇；反之，如另行積極施以與引誘行為相類似或介入、加工程度相當之手段，始屬同條例第2項「引誘製造」之範圍（最高法院111 年度台上字第994號判決意旨參照）。不得逕以若非被告要求，少年應無同意製造性影像為由，據以推認少年係應被告「勾引」而同意（最高法院114年度台上字第3247號判決意旨參照）。
⒉觀諸被告與被害人間之對話紀錄，113年3月3日，被告係單純
向被害人請求「我要看你的胸部相片」（本院卷第67頁），同年月10日，被告係單純詢問被害人「好想看你的奶奶相片」（本院卷第79頁）。尋繹被告上開所為，實係出於單純以詢問、請求、要求之方式為之，並未另行積極施以勸誘或另行積極介入、加工與引誘程度相當之手段。被告固傳送「我們來去打炮」、「什麼時候我們才可以一起作愛了」等語給被害人，惟此等訊息之傳送日期為113年3月4日，與被告請求被害人製造性影像之訊息，非唯時間上已有區隔，二者間之訊息復不具內容之連貫性，而係被告另闢與被害人間之其他聊天話題，難認與製造性影像相關；至被告又傳送自己之性器官照片，經被害人詢以何意，被告表示「想跟你做愛」，被害人再問是多愛我，被告答以「一起做愛給你舒服喔」，有被告與被害人間之對話紀錄附卷可佐（本院卷第81頁），綜觀被告傳送上開照片後，與被害人間之互動與用語，應認仍屬製造性影像以外之他事，與製造被害人性影像無涉。據上，揆諸前揭說明意旨，應認被告就本案所為，係著手「製造」性影像，而非著手「引誘製造」性影像。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113
年8月7日公布，同年月0日生效施行。經比較新舊法，修正後增列「無故重製兒童或少年之性影像」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，對被告未較為有利，依刑法第2條第1項，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。
㈡被害人為101年3月22日生，有其個人戶籍資料在不公開資料
袋可稽，是本案案發時，被害人為未滿12歲之兒童。案發當時，被告固知悉被害人就學讀書、在寫功課之事實，惟被告並不知悉被害人實際上就讀國中或國小，業據被告供述甚明（本院卷第158頁），卷內復無證據足證被告認識或預見被害人為未滿12歲之兒童，基於罪證有疑利於被告原則，應從其有利之認定。從而，應僅認被告認識或預見被害人為未滿18歲之少年。
㈢核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之製造少年性影像未遂罪。
㈣起訴書固認被告犯行乃引誘少年製造性影像未遂而該當修正
前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之引誘使少年製造性影像未遂罪，惟經檢察官當庭更正犯罪事實為製造少年性影像未遂而更正起訴法條為修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之製造少年性影像未遂罪（本院卷第153頁），起訴書犯罪事實與檢察官當庭更正後之犯罪事實，二者基本社會事實同一。本院既認被告係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之製造少年性影像未遂罪，與檢察官更正後之起訴法條相同，自毋庸變更起訴法條。又本院已一併告知本案可能涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項或同條第5項、第2項之罪（本院卷第52、154頁），俾被告及辯護人有充分辯論機會，無礙其等防禦權之行使。
㈤被告基於單一希望被害人傳送裸露胸部之身體隱私部位數位
相片之犯意，於密接之時間、地點，所接續實施之數個舉動，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，合為一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈥被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係
針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，是被告本案犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸另依同條項前段規定加重其刑。
㈦被告本案犯行，核屬製造未遂，本院審酌被告未遂犯行所侵
害法益程度究與既遂有別，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈧刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必需於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告本案所為，對於兒少身心健全發展，實有一定程度之負面影響，更無因不得已而為之情由，被告所為，難謂客觀上足以引起一般同情。況本院對被告所科之刑，已係法定刑中之低度刑，實無科以法定低度刑期，猶嫌過重之情形。綜上，本案被告應無刑法第59條之適用餘地。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告認識或預見被害人於案
發時為未滿18歲之人，心智發展未臻成熟，為滿足一己私慾，竟為本案犯行，對被害人身心健全發展有不良影響，所為應予非難；另考量被告偵查及審判中均坦承犯行之犯後態度，被告雖迄未與被害人或其法定代理人和解或賠償損害，然被害人表示不欲對被告提出告訴（警卷第15頁），被告於本案之前曾因違反槍砲彈藥管制條例案件而遭法院判刑，然緩刑期滿未經撤銷，此外即無其他犯罪紀錄之素行（見法院前案紀錄表）；兼衡被告自陳之身心狀況（本院卷第137頁），暨被告自陳之教育程度、工作及家庭生活經濟狀況（本院卷第161頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈩被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判決應執
行有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣5,000元，緩刑3年確定，嗣緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，有法院前案紀錄表在卷足考。其刑之宣告失其效力，此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第74條第1項第1款所規定之緩刑條件，並無不符（最高法院106年度台上字第2484號判決意旨參照）。本案被告因一時失慮致罹刑典，於偵查及審判中均坦承前開犯行，經此偵審程序之教訓後應能知所警惕，信無再犯之虞，併審酌被害人表示不欲對被告提出告訴（警卷第15頁），本院認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。又為確保被告自本案中深切記取教訓，並使其強化法治觀念，避免再觸法網，認有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於判決確定之日起2年內，接受法治教育課程5場次，併依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，建立其遵守法律規範之觀念，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告未遵循本院諭知之前述負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得聲請撤銷緩刑之宣告。又審酌被告本案犯罪情節，其犯罪手段尚屬平和，卷內亦無其他事證足證其先前有類似犯行，堪認被告本案所為僅係一時、偶發性犯罪，且被告犯後於偵審中坦承犯行，已見悔意，本院復已命被告接受法治教育課程5場次，更無證據足認被告與被害人間尚有聯絡，綜合上情，本院認被告於緩刑付保護管束期間，應無再命被告遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。
五、沒收沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。扣案之三星牌（Samsung Galaxy）行動電話1支（含插置使用SIM卡1張），為被告所有，乃供被告本案製造性影像未遂所用之物，業據被告供述明確（本院卷第162頁），核屬犯本案所用之工具、設備，又非被害人所有，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官張君如、王凱玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 呂秉炎
法 官 陸榆珺法 官 邱正裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
書記官 鄧凱元附錄本案論罪科刑法條修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。