臺灣花蓮地方法院刑事判決114年度訴字第106號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 蔡明憲選任辯護人 吳秋樵律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2052號），本院判決如下：
主 文蔡明憲犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡明憲明知「α-吡咯烷基苯異己酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經主管機關許可，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣含有第三級毒品成分「α-吡咯烷基苯異己酮」之彩虹菸之犯意，於民國113年11月24日2時38分，在花蓮縣花蓮市國興五街與國聯五路口，以新臺幣（下同）1,500元之代價，販賣彩虹菸5支予少年黃○賢（00年00月生，真實姓名、年籍詳卷，無證據證明蔡明憲主觀上知悉黃○賢為少年，以下同）。嗣經警查獲少年黃○賢持有彩虹菸，始悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。本案被告蔡明憲轉讓毒品之對象黃○賢於案發當時為少年，本判決關於足以辨識其身分之資訊，應予以隱匿。
二、證據能力部分：㈠供述證據部分：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所稱「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人於審判中之陳述，與審判外不符，其審判外先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言。由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，因此，所謂「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足（最高法院106年度台上字第3183號判決意旨參照）。查證人黃○賢於警詢時之陳述，對被告而言雖屬傳聞證據，並經被告及其辯護人爭執證據能力（見臺灣花蓮地方法院114年度訴字第106號卷【下稱本院卷】第52頁）。惟查，證人固經本院傳喚而於114年12月2日到庭作證，然就本案案發當下現場狀況之監視器截圖畫面所為指認等節，證稱：照片很模糊，我看不出來，我忘記了，以我當時在警察局所述為準；在本案毒品交易後，被告有透過別人叫我不能說「賣」，只能說「有給我」，檢察官問完後，被告本人有跟我說，叫我說不知道就好了等語（見本院卷第128至143頁），是證人於本院證述時因離本案案發時經過已久，多有記憶不清之情形。衡以證人於上開警詢時所為之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且因警詢陳述當時，被告並不在場，另觀諸證人於本院審理中之證述，可見被告於本案案發後，有親自及委託他人叫證人如何跟警察、檢察官跟法官說，是證人在警詢時並無來自與被告同庭之心理壓力，或事後迴護之機會，較有可能據實陳述，故證人於上開警詢時就案發當下現場狀況之監視畫面截圖所為之指認部分，其所為陳述之客觀環境及條件，相較其於本院審判中證述時之客觀環境及條件，應以前開警詢時所為之陳述具有較可信之特別情況。再者，本案被告交付彩虹菸予證人斯時，相關監視器畫面情形之待證事實之存否，既無從再就同一供述者取得與先前相同之陳述內容，復別無證據可資替代而達同一目的，則證人上開於警詢時之陳述，即為證明被告本案販賣毒品之犯罪事實存否所必要。從而，證人於上開警詢時所為之陳述，就被告之案件，既符合前述「可信性」及「必要性」要件，揆諸上開說明，則該陳述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2之規定，例外認為有證據能力。
⒉又證人黃○賢本案偵訊證述中經合法具結之部分，依刑事訴訟
法第159條之1第2項規定，確有證據能力，且證人黃○賢已於本院審理中進行對質詰問，其具結偵訊證述業經合法調查，自得援引作為判決之基礎。
㈡非供述證據部分：
本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我知道「α-吡咯烷基苯異己酮」為第三級毒品，非經主管機關許可，依法不得販賣，我有於上開事實欄一所載之時、地把含有「α-吡咯烷基苯異己酮」的彩虹菸5支交給黃○賢，因為他說他想抽，我沒有跟他收錢，且我不知道黃○賢是未成年人等語。經查：
㈠被告於上開時、地，交付含有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異
己酮」成份之彩虹菸5支予黃○賢之事實，為被告所自承在卷（見臺灣花蓮地方檢查署114年度偵字第2052號偵查卷宗【下稱偵卷】第25頁、本院卷第51頁），核與證人黃○賢於偵查及本院審理中之證述相符（見偵卷第59至61頁、本院卷第142至143頁），且有現場監視器影像翻拍畫面（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第0000000000號刑案偵查卷宗【下稱警0000000000卷】第17至21頁）、通訊軟體對話紀錄截圖（見警0000000000卷第22至23頁）、花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄（見警0000000000卷第39至42頁）、花蓮縣警察局花蓮分局扣押物品目錄表（見警0000000000卷第43頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心113年12月10日慈大藥字第1131210053號函附鑑定書（花蓮縣警察局花蓮地檢113年度他字第1578號刑案偵查卷宗【下稱警1578卷】第45至49頁）等件在卷可稽，可證被告確實有於上開時間、地點，交付彩虹菸5支予黃○賢甚明。是本案所應審酌者即為：被告為上開行為時，有無向黃○賢收取1,500元之價金？是否是基於販賣第三級毒品、意圖營利之犯意所為？㈡被告為本案犯行時，確係基於販賣第三級毒品、意圖營利之犯意所為，並有向黃○賢收取1,500元之價金：
⒈證人黃○賢於偵查中證稱：我在酒吧裡面有聽到人說被告有在
賣彩虹菸，被告就給我Facetime的聯絡方式，我就加他，我有於上開時、地，以1,500元的代價向被告購買5至6根彩虹菸，我當下有付錢給被告等語（見偵卷第59至61頁）。復於本院審理時證稱：我聽到被告跟別人對話說有在賣彩虹菸，我就當面問被告真的有在賣彩虹菸，並跟他加Facetime，被告也沒有送過我彩虹菸；被告在上開時、地交付5支彩虹菸給我，有跟我收1,500元，監視器都有拍到，我交錢的過程是直接拿1,500元，我沒有辦法跳過被告直接跟被告的上手購買彩虹菸；我當天後來被警察查獲酒駕，當時扣押我身上的彩虹菸，就是當時跟被告購買的彩虹菸；又我跟被告沒有恩怨、糾紛或仇怨等語（見本院卷第128至143頁）。稽之證人上開所述，可見證人就本案交易之毒品種類、數量、價金、時間、地點等犯罪事實主要部分，於偵訊、本案審理時證述始終一致，其所述被告於上開時、地交付5支彩虹菸予證人，並向證人收取1,500元之對價等情信而有徵。
⒉觀諸本案現場監視器影像翻拍畫面照片，於113年11月24日2
時38分1秒，可見證人騎乘微型電動車至本案案發地點，於同時9秒，證人與被告及影像中之其餘人等見面，後被告與證人在柱子處交易本案彩虹菸，證人蹲下準備裝填，由畫面可見被告穿著短褲，嗣證人蹲下裝填本案彩虹菸後，將錢交付予被告後準備離開；又觀之員警密錄器影像，豐川派出所員警於113年11月24日3時35分至酒吧處理打架糾紛，發現被告當時所著服裝與前開現場監視器影像中被告之穿著相符（見警0000000000卷第17至21頁）。而證人於警詢中陳稱：就上開監視器畫面截圖中藍色箭頭的人是我，紅色箭頭穿短褲的人是販賣毒品給我的人即被告，而於本案毒品交易時，被告穿著短褲、黑色外套、戴眼鏡；當天我是騎電動自行車到現場，又監視器畫面中的其餘人員我不認識，因為我之前跟被告見過面，所以過去看到他就有發現他，就直接跟他交易等語（見警1578卷第17至18頁、第29頁）。證人復於本院審理時證稱：上開監視器影像截圖中紅圈圈騎乘微型電動車之人是我，紅圈外站著的人有4個人，但我只認識被告，我忘記那些人在那邊做什麼事情，我只有注意被告；截圖中紅箭頭指著蹲下來的人是我，後來我完全蹲下是在裝被告給我的彩虹菸到主機裡等語（見本院卷第132至135頁）。從而，就本案現場監視器影像翻拍照片與證人證述合併觀之，可證被告確實有於上開時間、地點，與黃○賢為本案毒品交易，且黃○賢有將錢即1,500元交予被告，是被告有販賣彩虹菸5支予黃○賢甚明。
⒊我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販
賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。按販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理。被告與黃○賢並無特殊情誼，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理為販賣毒品之犯行；本案被告供稱其係購買1萬多元的彩虹菸（見警0000000000卷第11頁），且其確出售含第三級毒品成分之彩虹菸予黃○賢，屬有償行為，且證人亦於本院審理中明確證述其無法跳過被告直接跟被告的上手購買彩虹菸，足徵被告主觀上確有營利之意圖，客觀上也實際獲有利益之事實甚為明確。
㈢綜上，被告所辯並不可採。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告如事實欄一販賣第三級毒品之對象黃○賢固為少年，有
其戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料在卷可佐（見本院卷後置不公開證物袋），且證人黃○賢於本院審理時表示：我不清楚被告知不知道我當時的年紀，不清楚被告是否知道我未滿18歲等語（見本院卷第130頁）。而被告於本院審理中亦表示在交付彩虹菸當下或之前，不知道黃○賢當時未滿18歲等語（見本院卷第149頁）。經查，證人黃○賢為00年00月生，於本案向被告購買彩虹菸時，年齡為17歲又11個月，再過不到1個月即滿18歲成年，復依照證人黃○賢於本案案發時係騎乘微型電動車以及其等係在酒吧認識觀之，顯非稚齡之人，且被告與證人黃○賢僅有毒品交易關係，交易時間是在晚上，且毒品交易注重隱密迅捷以降低遭查獲風險，交易時未深談細究對方年齡亦符合常情，是被告辯稱其不知悉證人黃○賢為未滿18歲等語，尚非不可採信。是尚無證據足認被告知悉或可預見黃○賢於案發時為未滿18歲少年，故被告本案之犯行並無毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑規定之適用。
㈣被告於警詢時供稱毒品來源是在林森北路一間酒店的少爺拿
給其的，購買的時間忘了、數量不清楚，是購買1萬多元的彩虹菸等語（見警0000000000卷第11頁），是被告並未曾提供該毒品來源之真實姓名及年籍資料，且經本院函詢臺灣花蓮地方檢察署及花蓮縣警察局花蓮分局均函覆稱本案並無因被告供述而查獲本案正犯、共犯或上游，有該署114年12月2日函、該分局114年12月1日函暨偵查報告在卷可佐（見本院卷第121頁、第159至163頁），是本案無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告本件販賣第三級毒品之對象雖僅有黃○賢1人，然被告仍為圖營利而販賣之，助長該類毒品流傳施用風氣，對我國毒品查緝防制亦造成相當影響，犯後否認犯行，未見悔悟之心，犯罪情節又無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案所販賣第三級
毒品彩虹菸具有成癮性、濫用性及社會危害性，我國法律乃嚴令禁絕，其正值青年且智識正常，非無謀生能力，竟漠視上情，不思以正途賺取生活經濟來源，竟販賣第三級毒品予他人，所為甚屬不該；兼衡被告販賣第三級毒品彩虹菸之數量、價額、人數等節；末衡酌被告犯罪後之態度，及其於本院審理時自陳高職肄業、目前在當兵、無需扶養任何人之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第152頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
三、沒收：㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告販賣第三級毒品所得之價金為1,500元，已如上述，係屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，本案扣得iPhone手機1支（見偵卷第65頁），並經被告供稱上開手機有在本案中用facetime跟黃○賢聯絡等語（見本院卷第148頁），是可證上開手機為供被告為本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官王凱玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 呂秉炎
法 官 邱正裕法 官 陸榆珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 張賀凌附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
編號 項目及數量 保管字號 1 iPhone手機1支 （白色、IMEI：000000000000000） 114年度刑管字第462號