臺灣花蓮地方法院刑事判決114年度訴字第113號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 蔡鳳基選任辯護人 彭鈞律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2950號），本院判決如下：
主 文蔡鳳基犯販賣第二級毒品罪，共參罪，各處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案之犯罪工具IPHONE XR手機壹支沒收。
事 實蔡鳳基明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與鄧學財透過手機LINE通訊軟體約定出售半兩之甲基安非他命予鄧學財，蔡鳳基遂分別於民國113年9月3日21時13分許、同年月7日9時56分許及同年月10日19時38分許，駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車，前往鄧學財位於花蓮縣○○鎮○○路0巷0號之住處，將約定交易之甲基安非他命交付予鄧學財，鄧學財則於附表所示時間，以附表所示方式，給付如附表所示金額予蔡鳳基，二人以前開方式完成第二級毒品甲基安非他命之交易3次。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案當事人、辯護人對於本判決所引用被告蔡鳳基以外之人於審判外之陳述之證據能力，於審理時表示沒有意見等語（見本院卷第137頁），且迄至本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據係屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據均有證據能力。
二、至本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見他卷第109頁至第111頁、本院卷第107頁、第140頁），核與證人鄧學財於警詢、偵查中之具結證述大致相符（見警卷㈡第23頁至第25頁、他卷第93頁至第95頁、第105頁至第109頁），並有被告與鄧學財之LINE對話紀錄翻拍照片（見警卷㈠第10頁、第29頁、第39頁）、監視器影像截圖（見警卷㈠第9頁、第31頁、第41頁）、鄧學財名下中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見警卷㈡第55頁至第57頁）、被告名下中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶開戶資料（見警卷㈡第59頁）、被告名下元大商業銀行帳號000-0000000000000000號帳戶開戶資料（見警卷㈡第61頁）等件附卷可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
⒈核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。
⒉被告所為3次販賣第二級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，經查，被告就事實欄所載3次販賣第二級毒品犯行，均已於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱，業如前述，揆諸上開規定，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨參照）。經查：被告於偵查時即向檢察官表明其出售鄧學財之毒品，係其向黃卉羚所購買，花蓮縣警察局鳳林分局亦係因被告而查獲其毒品上游黃卉羚乙情，有花蓮縣警察局鳳林分局114年10月14日鳳警偵字第1140012765號函存卷可查（見本院卷第73頁），故依被告於偵查之供述內容及偵查結果，應認被告就本案有供出毒品來源及對向性正犯，並因而查獲，得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，惟本院斟酌本案犯罪情節，認被告尚無從免除其刑。又按有二種以上減輕者，應依刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之，再依刑法第70條規定遞減之。
⒊又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決意旨參照）。再者，行為人犯罪情狀是否可憫恕，為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準。查被告正值壯年，本應循正當途徑賺取錢財，竟捨此不為，而為3次販賣第二級毒品犯行，顯非一時失慮而誤罹刑章，而被告犯後雖坦承犯行，然與一般行為人之犯罪情狀相較，並無較為特殊之情況，要難認有何顯可憫恕之情，在客觀上亦難認其有足以引起一般同情之情事，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第142頁），無以准許。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思循正途賺取財物，明知政府對於毒品之危害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，猶無視法令禁制，竟為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，非但助長毒品、禁藥氾濫之風，更危害他人身心健康及社會秩序，孳生社會犯罪問題，所為實值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡其販賣第二級毒品甲基安非他命之數量；另酌以被告自陳高職畢業之智識程度，入監前從事鐵工、須扶養配偶及母親（見本院卷第142頁），及其犯罪動機、目的、手段、前科素行（見本院卷附法院前案紀錄表）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。復審酌被告所犯各罪之犯罪情狀、罪質及侵害法益，兼顧刑罰衡平之要求及矯正被告之目的而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按沒收新制犯罪所得之計算，係採「有無利得」及「利得範圍」之兩階段計算法（或稱相對總額原則）。於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關聯性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；嗣於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告或參與人所為支出，應否列入犯罪所得予以沒收，則以有無沾染不法為判斷標準。倘產生利得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無中性成本得以扣除；反之，若交易自身並非法所禁止，僅其取得或使用方式違法，則沾染不法之部分僅止於因其不法取得方式所產生之獲利，並非全部利益，自應扣除中性成本之支出（最高法院111年度台上字第4003號判決意旨參照）。
次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
㈡經查，本案第二級毒品交易為法所禁止之不法行為，沾染不
法範圍及於全部所得，依前開說明，當無中性成本得以扣除，是本案被告交易毒品所收受新臺幣（下同）5萬5,000元價金，核屬其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告販毒聯繫鄧學財所使用之IPhoneXR手機1支，係供本案犯罪所用之物，且業據扣案（見警卷㈠第79頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王凱玲提起公訴，檢察官黃雅楓到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 梁昭銘
法 官 蔡培元法 官 陳胤嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
書記官 李宜蓉附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
卷別對照：
原卷名稱 簡稱 警卷 113他1327 警卷㈠ 警卷 114偵2950 警卷㈡附表付款時間 付款方式 付款金額 113年8月28日 匯款至郵局帳戶 8,000元 113年9月1日 匯款至郵局帳戶 1萬元 113年9月4日 匯款至元大帳戶 1萬元 113年9月5日 匯款至元大帳戶 9,000元 113年9月6日 匯款至郵局帳戶 6,000元 113年9月7日 匯款至郵局帳戶 4,000元 113年9月9日 匯款至郵局帳戶 8,000元 合計：5萬5,000元