臺灣花蓮地方法院刑事判決114年度訴字第123號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 楊宗諺選任辯護人 曾炳憲律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5431號），本院判決如下：
主 文楊宗諺犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。又犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑柒年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案之犯罪工具手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實楊宗諺明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列行為：
一、楊宗諺意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其名下手機門號0000000000號（下稱本案門號）作為聯繫電話，於民國114年2月21日8時17分許與張宇欣聯絡，雙方約定以每包新臺幣（下同）2,000元之代價買賣第一級毒品海洛因，楊宗諺遂於同日8時39分許，在位於花蓮縣○○市○○街000巷0號之國福國小，出售第一級毒品海洛因1包予張宇欣，張宇欣遂當場給付現金1,000元予楊宗諺，復於同年月24日13時21分許將剩餘之現金1,000元給付楊宗諺，以此方式完成第一級毒品海洛因之交易。
二、楊宗諺基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於114年2月21日13時21分許，在其位於花蓮縣○○市○○○○街000巷0弄00號之住處，將其所有之第一級毒品海洛因，無償提供予張宇欣施用1次。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案當事人、辯護人對於本判決所引用被告楊宗諺以外之人於審判外之陳述之證據能力，於準備程序及審理時均表示沒有意見等語（見本院卷第114頁、第143頁），且迄至本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據係屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據均有證據能力。
二、至本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見警卷第11頁至第19頁、偵卷第78頁至第79頁、本院卷第113頁、第145頁），核與證人張宇欣於警詢之證述大致相符（見警卷第31頁至第38頁），並有本案門號查詢單明細（見警卷第5頁至第6頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第39頁至第41頁）、本案門號之通訊監察譯文（見警卷第68頁至第71頁）、監視器畫面截圖（見警卷第73頁至第77頁）等件附卷可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈核被告就事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販
賣第一級毒品罪；被告就事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣、轉讓前持有第一級毒品之低度行為，均應為販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。
⒉被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，經查，被告就事實欄所為販賣、轉讓第一級毒品犯行，均已於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱，業如前述，揆諸上開規定，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本案被告販賣第一級毒品罪，販賣海洛因之數量非鉅，且取得之犯罪所得僅為2,000元，販賣對象僅為1人，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第一級毒品罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯本案販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑度，被告此部分販賣第一級毒品犯行，有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
⒊再按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「販賣第一級
毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。查被告前曾因犯販賣第二級毒品罪，經法院論處罪刑確定並執行完畢乙節，有法院前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第13頁至第86頁），則被告所犯本案販賣第一級毒品罪，並非其首次販毒行為，其明知第一級毒品海洛因足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，為圖非法獲利，竟無視政府反毒政策及嚴格查禁，販賣第一級毒品海洛因予他人以牟利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，應予非難，被告犯後雖坦承犯行，態度尚稱良好，惟被告所犯本案販賣第一級毒品罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認仍有情輕法重情形，再依刑法第59條規定遞減輕其刑，該犯行之法定最低本刑為有期徒刑7年6月，不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦無過度僵化之情形，以本案犯罪情節而言實無適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，本院認無須依前開憲法法庭主文意旨再減輕其刑至2分之1，是被告之辯護人主張被告本案犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，尚可依憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑等語（見本院卷第119頁至第120頁），難認可採。
㈢科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思循正途賺取財物，明知政府對於毒品之危害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，猶無視法令禁制，竟為本案販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，非但助長毒品、禁藥氾濫之風，更危害他人身心健康及社會秩序，孳生社會犯罪問題，所為實值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡其販賣、轉讓第一級毒品海洛因之數量；另酌以被告自陳高中畢業之智識程度，入監前從事臨時工（見本院卷第146頁），及其犯罪動機、目的、手段、前科素行（見本院卷附法院前案紀錄表）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。復審酌被告所犯各罪之犯罪情狀、罪質及侵害法益，兼顧刑罰衡平之要求及矯正被告之目的而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按沒收新制犯罪所得之計算，係採「有無利得」及「利得範圍」之兩階段計算法（或稱相對總額原則）。於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關聯性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；嗣於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告或參與人所為支出，應否列入犯罪所得予以沒收，則以有無沾染不法為判斷標準。倘產生利得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無中性成本得以扣除；反之，若交易自身並非法所禁止，僅其取得或使用方式違法，則沾染不法之部分僅止於因其不法取得方式所產生之獲利，並非全部利益，自應扣除中性成本之支出（最高法院111年度台上字第4003號判決意旨參照）。
次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
㈡經查，本案第一級毒品交易為法所禁止之不法行為，沾染不
法範圍及於全部所得，依前開說明，當無中性成本得以扣除，是本案被告交易毒品所收受共2,000元價金，核屬其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至未扣案被告所使用之手機1支(含本案門號SIM卡壹張)，係供本案犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃曉玲提起公訴，檢察官黃雅楓到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 梁昭銘
法 官 蔡培元法 官 陳胤嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
書記官 張亦翔附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。