臺灣花蓮地方法院刑事判決114年度訴字第98號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 賴昕霖選任辯護人 陳品妤律師(法扶律師)上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第5922號），本院判決如下：
主 文賴昕霖犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項製造少年之性影像罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年，並應於本判決確定日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，另應接受法治教育課程參場次。緩刑期間付保護管束，且禁止對兒童及少年實施兒童及少年性剝削防制條例第二條第一項所定之性剝削行為。未扣案之IPhone手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之A男性影像沒收。
犯罪事實
一、賴昕霖於民國113年2月7日前之某時許，在手機遊戲「傳說對決」結識代號AE000-Z000000000號之男子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A男）。賴昕霖明知A男為12歲以上未滿18歲之少年，竟仍基於製造少年性影像電子訊號之犯意，於113年2月7日7時36分許，透過設備連結網際網路登入Messenger通訊軟體暱稱「Vita Lai」與A男視訊，由A男於同日14時31分許，在花蓮縣○○鄉○○00號(即花蓮遠雄悅來大飯店)自行拍攝裸露陰莖之數位照片1張(下稱本案照片)，並傳送本案照片電子訊號予賴昕霖。
二、案經A男訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，當事人對本院提示之卷證，均同意有證據能力（見本院卷第44頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之處，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
三、「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足資識別身分之資訊」、「行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限」，兒童及少年性剝削防制條例(下稱兒少性剝削條例)第14條第1項、第3項定有明文。本院製作之判決書屬必須公示之文書，是依前揭規定，判決書中關於告訴人A男之姓名等足資識別告訴人之資訊，均以代號記載。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵、審中均坦承不諱(見警卷第3至9頁，偵卷第55至59頁，本院卷第43、66頁)，核與證人即告訴人於警詢、偵查之證述相符(見警卷第27至31、33至35頁，偵卷第33至37頁)，復有告訴人提供之手機畫面截圖1份附卷可考(見警卷第47至60頁)，足認被告自白與事實相符。
從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為時，兒少性剝削條例第36條第1項原規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」被告行為後，上開規定於民國113年8月7日修正公布，並於同月9日生效施行，修正後之規定為「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金。」修正後之併科罰金最低法定刑提高，是經比較新舊法結果，以113年8月7日修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前兒少性剝削條例第36條第1項製造少
年之性影像罪。又兒少性剝削條例第36條第1項之罪，係以被害人之年齡為處罰條件，乃就被害人為兒童及少年所定之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法(下稱兒少法)第112條第1項前段規定加重其刑之必要，附此敘明。
㈢按兒少性剝削條例第36條第1項所謂「製造」，並未限定其方
式，自不以他製為必要，自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內；該條第2項所謂「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之少年，使其產生被拍攝、製造之意思。換言之，此所謂「引誘」乃指為使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為。查本案被告於113年2月7日7時36分許向告訴人表示：「那你拍照身體跟棒棒給我看看，我就看等4天」、「哈哈」、「還是不想」，告訴人向被告表示：「對」，被告回覆：「我知道了」、「害我都脫光光」、「想給你看了」，告訴人表示：「我到家會叫你」；於同日9時25分告訴人表示：「在嗎？」，被告於同日12時5分回覆：「怎麼」，告訴人於同日14時31分許即傳送本案照片予被告，此有手機畫面截圖1份在卷可憑(見警卷第52頁)，被告亦承認上述對話係其與告訴人所為(見偵卷第57頁)。由上開對話內容可知，告訴人可向被告表示不想拍攝，足徵其當時可自由表達意願，且被告僅回覆「我知道了」、「害我都脫光光」、「想給你看了」，並無勸導、誘惑、慫恿或鼓勵告訴人自行拍攝本案照片之行為，嗣後係告訴人於同日14時31分許主動傳送本案照片予被告，由此尚難推認被告有何引誘使告訴人製作本案照片之行為，依卷存事證僅足以認定告訴人在被告要求下自行拍攝本案照片。公訴意旨認被告所為應論以兒少性剝削條例第36條第2項之罪，容有誤會，然其基本社會事實同一，且經本院當庭告知上開罪名(見本院卷第62頁)，已無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更起訴法條。
㈣爰審酌被告為本案犯行時明知告訴人為未成年人，對於性行
為之認識及自主能力未臻成熟，思慮未及一般成年人周詳，竟僅因個人私欲而忽視告訴人之身體隱私，要求告訴人拍攝本案照片傳送予其觀覽，對於告訴人身心健全、人格發展等均生不良影響，所為可議；然兼衡被告無前科（有前案紀錄表在卷可參），素行良好，所製作之性影像僅有1張之犯罪情節，其犯後坦承犯行，雖有意與告訴人和解或調解，惟告訴人並無意願故未能達成調解(見本院卷第110頁之公務電話紀錄)；被告於本院自陳大學畢業、目前就讀研究所之智識程度、為教學助理、月收入約新臺幣3千5至5千元、家庭經濟狀況勉持、無需扶養之人之生活狀況，及其庭呈之學業研究成果相關資料(見本院卷第78至109頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤末查被告並無前科，有法院前案紀錄表在卷可按（見本院卷
第13頁），其因一時失慮，致罹刑章，犯後始終坦認犯行，雖因告訴人無意調解而未能成立調解，然被告已盡力省思己過，且其尚在就學中，信其歷此偵審程序及科刑判決之教訓，當能知所警惕，尚無執行刑罰之必要，故本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以勵自新。為使被告能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，宣告被告應於本判決確定日起1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，另應接受法治教育課程3場次，併依刑法第93條第1項第2款、兒少法第112條之1第1項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以期符合緩刑制度之目的。又被告為成年人，其故意對少年犯兒少性剝削條例之罪，爰依兒少法第112條之1第2項第1款之規定，命被告遵守禁止對兒童及少年實施兒少性剝削條例第2條第1項所定之性剝削行為。倘被告未遵循本院前開諭知之緩刑期間負擔而情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷上開緩刑宣告，併予敘明。
參、沒收
一、按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。
二、經查，被告使告訴人自行拍攝傳送之性影像，雖據被告供稱並未儲存且其本案所使用Facebook暱稱「Vita Lai」帳號亦已經Facebook永久刪除（見警卷第8、17頁），惟依現今科技技術，該性影像縱經刪除仍有還原之可能，為周全對告訴人之保護，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。至卷附性影像之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案而列印附卷留存之證據，非屬依法應予沒收之物，自無須併予宣告沒收。
三、又被告犯本案所使用之IPhone手機業已損壞並置於家中未再使用，業據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第69頁)，上開行動電話雖未扣案，然屬被告接收告訴人自行拍攝性影像所用之設備，為兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「附著物」，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另告訴人用以拍攝自己性影像之行動電話，雖為拍攝本案性影像之設備，然因該行動電話屬於告訴人所有，故依上開規定，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃曉玲提起公訴，檢察官葉柏岳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃柏憲
法 官 邱文翰法 官 陳映如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
書記官 周育陞附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。