臺灣花蓮地方法院刑事判決115年度訴字第31號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 柳忠勇選任辯護人 簡燦賢律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第7343號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人、辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文柳忠勇犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪所得新臺幣柒拾柒萬壹仟捌佰陸拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、柳忠勇明知花蓮縣○○鄉○○○段000○000○000地號等3筆土地（重測前為光復段3938、3878及3829地號；下合稱本案3筆土地）當時係行政院農業部核定公告並由財政部國有財產署北區分署（下稱國產署北區分署）管理之公有山坡地，不得擅自墾殖、占用，竟基於在公有山坡地違法墾殖、占用之犯意，未經土地管理者國產署北區分署之同意，自民國65年5月起至107年4月30日止，於本案3筆土地進行墾殖、占用，以種植檳榔等作物，其墾殖、占用面積分別為4萬8,321.58平方公尺、2萬9,689.45平方公尺及2萬4,934.55平方公尺，合計10萬2,945.58平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第273條之1規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，被告柳忠勇被訴本案犯行，非前開不得進行簡式審判程序之案件，且經被告於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告、辯護人及檢察官之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序進行審判，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第55頁、第172頁），核與證人即國產署北區分署約僱人員儲○菊（見警卷第31頁至第37頁）、證人即國產署北區分署技佐汪○麒（見警卷第57頁至第60頁）於警詢之證述大致相符，並有花蓮縣○○鄉○○○段000地號106年1月11日土地勘清查表-照片圖（見警卷第19頁）、花蓮縣○○鄉○○○段000○000地號複丈成果圖（見警卷第27頁至第29頁）、花蓮縣政府105年11月11日府農保字第1050192575號函（見警卷第39頁至第40頁）、國產署北區分署107年6月5日土地勘清查表（勘清查後）（見警卷第43頁至第45頁）、使用現況略圖（見警卷第46頁至第48頁）、勘查人員勘查紀錄表（見警卷第67頁至第69頁）、國產署北區分署107年國耕放租字第73號租賃契約書（見警卷第53頁）、本院106年度重訴字第20號民事判決影本（見警卷第85頁至第87頁）、本案3筆土地107年6月5日土地勘清查表-照片圖（見警卷第121頁至第126頁）、本案3筆土地之土地建物查詢資料（見警卷第135頁至第139頁）、行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0981850245號公告及花蓮縣光復鄉山坡地範圍地段接合圖（見警卷第141頁至第143頁）、本案3筆土地現況照片（見本院卷第71頁至第83頁）等件在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠法律適用之說明
按山坡地保育利用條例於65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」。其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣土地資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常生嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，此無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法；但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年台上字第3745號、97年台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年台上字第5782號、94年台上字第6798號判決意旨參照）。是一行為同時該當水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關規定時，自僅構成單純一罪，依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。並按，水土保持法第32條第1項非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪條文中所謂之「致生水土流失」如何定義，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理開發與有效保護，則條文所稱「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言。前者乃因山坡地開發導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，實務上常以有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，作為認定「致生水土流失」之參考標準（最高法院99年台上字第3423號判決意旨參照）。再水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範圍（最高法院90年台上字第5821號、90年台上字第4325號、94年台上字第4073號判決意旨參照）。是本案被告於水土保持法公布施行（按水土保持法於83年5月27日經總統公布，並自公布日施行）前所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地擅自使用罪；於水土保持法公布施行後所為，則係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，惟其間有法規競合之關係，水土保持法第32條規定係山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別法，自應優先適用水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪論處。
㈡論罪⒈核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
⒉按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有
林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院114年度台上字第519號、99年度台上字第7746號判決參照）。被告自65年5月起至107年4月30日止墾殖、占用本案3筆國有土地，係繼續地侵害本案國有土地之水土保持法益，屬繼續犯，僅成立單純一罪。
⒊被告雖已著手於非法墾殖占用犯罪行為之執行，惟依上所述
，未生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其自65年5月起至107年4月30日期間並未取得本案3筆土地之使用權，卻仍貪圖使用利益，繼續於本案3筆土地墾殖、占用，雖幸尚未致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能，且造成管理機關無法掌控此舉措是否毀壞土地資源，有害山坡地之管理與維護，所為實不可取，應予非難；兼衡以被告墾殖本案3筆土地之時間長達數十年，且面積非小；惟念及被告犯後坦承犯行，且前無犯罪紀錄（見本院卷第15頁）；並斟酌被告之犯罪動機、目的、手段及其於本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況（見本院卷第174頁)，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣緩刑之宣告
被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前開法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15頁），考量被告法治觀念不足，因一時失慮，致罹刑典，然其犯後坦承犯行，自107年5月起已循合法管道承租本案3筆土地，本院認被告犯後態度尚稱良好，信經本次偵、審程序及科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，以啟自新。
三、沒收部分：㈠墾殖物部分：
⒈按105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項規定：
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，應適用裁判時法即105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項規定。次按刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分職權或義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、或沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用(最高法院110年度台上字第4192號判決意旨參照)。是義務沒收之規定，亦可參酌對人民財產權之保障，及考量比例原則（即合目的性原則、必要性最小侵害原則、衡平性原則），並未排除過苛條款之適用（臺灣高等法院107年度原上訴字第102號判決同此意旨)。
⒉經查，證人儲○菊於警詢時證稱：被告於107年4月間向國產署
北區分署花蓮辦事處申請承租，國產署北區分署花蓮辦事處經審查後，於108年6月間簽准准予放租，因為依照國有非公用不動產租賃作業程序規定，申租時已實際使用該不動產者，起租日期為受理申租案次月1日，故國產署北區分署花蓮辦事處回溯約定租期自107年5月1日起算，法院於106年8月31日判決被告應將這2筆土地返還後（即本院106年度重訴字第20號民事判決），被告提起上訴，同時向水土保持局申請可利用限度的異議複查，該局查復將本案3筆土地由宜林地變更為農牧用地，依照國有耕地放租實施辦法規定農牧用地可以放租，所以被告就向國產署北區分署花蓮辦事處申租，國產署北區分署花蓮辦事處依相關作業規定審查後同意放租等語（見警卷第35頁），上情亦有國產署北區分署107年國耕放租字第73號租賃契約書存卷可查（見警卷第53頁），可知被告被告自107年5月1日起，已取得於本案3筆土地上種植作物之合法權源，是本院衡酌上情，認就此部分如即逕為沒收及追徵之諭知，應有逾越衡平性原則之疑慮，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
㈡犯罪所得部分⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第一項及第二項
之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第4項定有明文。次按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有明文。
⒉辯護人為被告辯護稱：本案3筆土地為被告父親開墾，被告雖
然有參與，但僅是幫忙父親，直至78年始由被告接手等語（見本院卷第55頁、第172頁)，本院認自65年5月起至77年期間，既由被告父親為本案3筆土地之主要墾殖者，未必由被告獲益，且距今時隔久遠，若再予宣告沒收，對被告毋寧過苛，此部分爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
⒊至被告墾殖、占用本案3筆土地自78年起至107年4月期間（共
29年4月，相當於352個月）所得不法利益，觀諸本院106年度重訴字第20號民事判決所附補償金試算表，可知每月使用補償金之計算，算式為「占用面積（公頃）×總收穫量×25％÷12×代金」，而100年、101年代金為「2.5」、102年為「3」、103年至106年為「4」（100年以前以及107年間因無試算表可參，故採最有利被告之認定，代金各以「1」及「4」為估算），而本案523地號土地面積為4.832158公頃，每公頃收穫總量為8,044公斤；本案566地號土地面積為2.968945公頃，每公頃收穫總量為3,093公斤；本案866地號土地面積為
2.493455公頃，每公頃收穫總量為8,044公斤，則計算式臚列如下（金額均以新臺幣為單位）：
⑴78年起自99年止（共22年，264個月）地號 計算式（小數點後四捨五入） 本案523地號土地 4.832158×8044×25％÷12×1×264＝21萬3,784元 本案566地號土地 2.968945×3093×25％÷12×1×264＝5萬0,506元 本案866地號土地 2.493455×8044×25％÷12×1×264＝11萬0,315元
由上表可知，被告自78年起至99年止，墾殖、占用本案三筆土地所得利益為37萬4,605元（計算式：21萬3,784元＋5萬0,506元＋11萬0,315元）。
⑵100年起自101年止（共2年，24個月）地號 計算式（小數點後四捨五入） 本案523地號土地 4.832158×8044×25％÷12×2.5×24＝4萬8,587元 本案566地號土地 2.968945×3093×25％÷12×2.5×24＝1萬1,479元 本案866地號土地 2.493455×8044×25％÷12×2.5×24＝2萬5,072元
由上表可知，被告自100年起至101年止，墾殖、占用本案三筆土地所得利益為8萬5,138元（計算式：4萬8,587元＋1萬1,479元＋2萬5,072元）。
⑶102年間（共1年，12個月）地號 計算式（小數點後四捨五入） 本案523地號土地 4.832158×8044×25％÷12×3×12＝2萬9,152元 本案566地號土地 2.968945×3093×25％÷12×3×12＝6,887元 本案866地號土地 2.493455×8044×25％÷12×3×12＝1萬5,043元
由上表可知，被告於102年間，墾殖、占用本案三筆土地所得利益為5萬1,082元（計算式：2萬9,152元＋6,887元＋1萬5,043元）。
⑷103年起自107年4月止（共4年又4月，52個月）地號 計算式（小數點後四捨五入） 本案523地號土地 4.832158×8044×25％÷12×4×52＝16萬8,436元 本案566地號土地 2.968945×3093×25％÷12×4×52＝3萬9,793元 本案866地號土地 2.493455×8044×25％÷12×4×52＝8萬6,915元
由上表可知，被告自103年起自107年4月止，墾殖、占用本案三筆土地所得利益為29萬5,144元（計算式：16萬8,436元＋3萬9,793元＋8萬6,915元）。
經前開計算結果，被告本案犯罪所得共為80萬5,969元（計算式：37萬4,605元＋8萬5,138元＋5萬1,082元＋29萬5,144元），經扣除因本院106年度重訴字第20號民事判決被告給付國產署北區分署3萬4,104元後，被告尚保有77萬1,865元之不法利益（計算式：80萬5,969元－3萬4,104元），此部分自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官黃雅楓到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 6 月 26 日
刑事第四庭 法 官 陳胤嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 115 年 6 月 26 日
書記官 李宜蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。