臺灣花蓮地方法院民事判決 八十七年度重訴字第二十一號
原 告 花蓮縣政府即反訴被告法定代理人 王慶豐 住訴訟代理人 阮慶文律師 住台北市○○路○號四Ｏ七室被 告 呂發起營造有限公司 設高雄市○○○路○○○號三樓即反訴原告法定代理人 丙○○ 住訴訟代理人 丁○○ 住被 告 天泰工程有限公司 設高雄市○○○路○○○號法定代理人 乙○○ 住被 告 吉泰營造股份有限公司 設高雄縣鳳山市○○路○段○○○巷一法定代理人 戊○○ 住右二人共同訴訟代理人 丁○○ 住被 告 華僑商業銀行有限公司苓雅分行 設高雄市○○區○○○路四七二法定代理人 許慶煌 住訴訟代理人 甲○○ 高右當事人間返還工程款等事件，本院判決如左：
主 文被告呂發起營造有限公司應給付原告新台幣玖佰零玖萬柒仟柒佰參拾元及自民國八十七年四月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告呂發起營造有限公司負擔百分之六十七，原告負擔百分之三十三。
本件判決第一項於原告以新台幣參佰零參萬貳仟伍佰柒拾陸元供擔保後，准予假執行。但被告呂發起營造有限公司於假執行程序實施前以新台幣玖佰零玖萬柒仟柒佰參拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應返還反訴原告所提出之華僑商業銀行苓雅分行八十一年四月十六日簽發擔保金額壹佰伍拾伍萬元及貳佰肆拾捌萬元履約保證金保證書各壹紙。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告花蓮縣政府負擔百分之十六，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分，反訴原告呂發起營造有限公司以新台幣捌拾參萬元為反訴被告供擔保後得假執行；但反訴被告花蓮縣政府於假執行程序實施前，以新台幣貳佰肆拾捌萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告方面：
甲、本訴部分：
一、聲明：
（一）被告呂發起營造有限公司、天泰工程有限公司、吉泰營造股份有限公司應連帶給付原告新台幣玖佰伍拾萬伍仟貳佰柒拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告呂發起有限公司、華僑商業銀行股份有限公司苓雅分行應連帶給付原告新台幣肆佰零參萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
乙、反訴部分：
一、聲明：
（一）反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決願供擔保免予假執行。
二、陳述：
甲、本訴部分：
（一）緣原告於民國八十一年四月十二日，以招標方式招攬被告呂發起營造有限公司﹝下稱呂發起公司﹞承攬「鹽寮船澳二期興建工程」，全部工程總價新台幣（下同）六千二百萬元（不含水泥）。工程內容為，興建東堤一百公尺（包括接頭二十公尺）、長二十公尺乘寬二十公尺乘高七公尺沉箱四座之製作、拖放，各型方塊及消波塊，計二、一四七塊之製作拋放、及後繼建港防波堤、碼頭、週邊公共設施工程。約定付款辦法為開工後每二％由原告將被告呂發起公司在該期內完成之工程數量估驗計價、支付該期估驗價百分之九十，全部工程完成並經正式驗收，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，被告呂發起公司應提供兩家以上經原告認可殷實舖保之保證或金融機關之保證，保證人應負工程合約之一切責任。工程期限為二百工作天。而由被告天泰工程有限公司（下稱天泰公司）、吉泰營造股份有限公司（下稱吉泰公司）及華僑商業銀行股份有限公司苓雅分行（下稱僑銀苓雅分行）為連帶保證人。有工程合約書（原證一號）履約保證金保證書可稽。（原證二號）。嗣被告呂發起公司自工程開工後，歷經四年之久，因未能確實掌握施工天候，致工程延宕，完工遙遙無期，原告乃一再函催施工竟遭置之不理，繼而原告又函催保證人天泰公司及吉泰公司依約代為完成。亦無結果。不得已，原告遂依工程合約書第二十四條第二款規定為終止契約。各有原告八十五年一月二十五日府農漁字第○一○五八○號函、八十五年三月五日府農漁字第○二五八一○號函及鹽寮船澳二期興建工程協調說明會紀錄暨吉泰公司八十五年三月十一日函、及原告八十五年四月二十日八五府農漁字第○四二四○四號函可按（原證三號）。茲將原告之請求，分述如次：
１、請求被告呂發起公司、天泰公司、吉泰公司連帶返還工程款六、三九七、七三○元部分：依兩造「工程合約」終止後之損害賠償請求。被告呂發起公司於本件工程為部分之完成後，經原告實發價款四七、一五一、七三○元，此有花蓮縣政府營繕工程估驗應付工程款請示單、呂發起公司統一發票各影本乙紙可稽（原證四號）。嗣經原告終止契約後，依規定辦理就地結算驗收結果，本件工程部分完成總價為四○、七五四、○○○元，亦有原告八十五年六月七日八五府農漁字第○六三五○四號函、營繕工程結算驗收證明書各影本乙件及初驗紀錄影本二紙可證。（原證五號）。按工作物已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務，民法第五百十二條第二項固定有明文。惟依兩造工程合約第二十四條第三款「依據前項終終止合約時，已完成工程部分經過檢查合格者，為甲方（指原告）所有。甲方應按合約單價於終止合約十天內付乙方（指被告呂發起公司）承包金額」規定以言，則乙方完成工程之部分，又於定作人甲方並非有用，復經檢查不合格者，甲方自無受領及給付報酬之義務。因此承攬人溢領報酬者定作人自得請求承攬人返還之。第查被告呂發起公司已完成之工程經原告終止契約就地結算驗收結果，其總價為四○、七五四、○○○元，與此前原告依工程合約第四條付款辦法，按已完成之工程數量估驗計價，已付之工程款相差六、三九七、七三○元，就此被告呂發起公司溢領工程款，該被告應與保證人被告天泰公司、吉泰公司負連帶返還責任。
２、請求被告呂發起公司、天泰公司、吉泰公司連帶給付保固金四○七、五四○元部分：依兩造﹝工程合約﹞請求。
依工程合約第四條第二款，全部工程完成並經正式驗收，乙方（即被告呂發起公司）並已繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工 程保固金：規定，被告呂發起公司應保 留工程總價百分之一作為工程保固金。然依上述被告呂發起公司已完成之工程 ，經辦理就地結算驗收結果為四○、七五四、○○○元。則其百分之一為四○ 七、五四○元。因囿於工程未全部完成，而未保留保固金。惟其已完成之工程，尚在三年保固期限內，在此期間工程倘有損壞、坍塌或其他損壞時，被告呂發起公司應負免費於期限內修復。如延不修復，原告得動用保固金代為修復。（參見工程合約第二十一條保固規定），原告自得請求被告呂發起公司與連帶保證人被告天泰公司、吉泰公司負連帶給付保固金四○
七、五四○元，洵屬正當．
３、請求被告呂發起公司、天泰公司、吉泰公司連帶給付墊付船渠使用費二、七○○、○○○元部分：訴訟標的，依「委任關係」請求。
被告呂發起公司因製作沉箱四座，而委任原告向訴外人花蓮港務局承租船渠使用
。依花蓮港務局代辦工程款通知單及代辦工程竣工報告驗收清單（原證六號）記載工程總價為四、六二八、七七八元。原告為減少被告呂發起公司負擔，經多次協調，終經花蓮港務局減少為二、七○○、○○○元，並經原告支付完畢。有原告八十五年七月一日八五府農漁字第○七一三四三號函可證（原證七號）。前開船渠使用費，係在被告呂發起公司承攬本件工程款內，應由其負擔。其八十三年十月二十七日呂發字第○二四八號函（原證八號）雖同意由工程款項內扣繳支付，但因已無工程款可為支應，則應與連帶保證人被告天泰公司、被告吉泰公司負連帶給付責任。４、請求被告呂發起公司、僑銀苓雅分行連帶給付履約保證金
四、○三○、○○○元部分：本件工程履約保證金，依工程合約，應提供金融機關之保證，被告呂發起公司提供被告僑銀苓雅分行履約保證金保證書為保證。原告據以為本部分之請求。查本件履約保證金為工程總價之百分之十，即六、二○○、○○○元由原告依工程完成之數量，為部分退還，迄茲保證人被告僑銀苓雅分行已據退還二、一七○、○○○元，尚有履約保證金四、○三○、○○○元，復有履約保證書影本二紙可佐（見原證二號）。按「承包商與花蓮縣政府簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使花蓮縣政府蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲花蓮縣政府書面通知，即日將上述履約保證金－－－元整，如數給付花蓮縣政府，絕不推諉拖延，花蓮縣政府自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」為履約保證金保證書第二點所明載。惟查，原告以被告呂發起公司未能履行合約義務，先後以八十五年五月二十一日八五府農漁字第○五五○一八號、八十五年六月十一日八五府農漁字第五九六五四號、八十五年七月三日八五府農漁字第○七三九三八號函（原證九號）通知被告僑銀苓雅分行，將此履約保證金四、○三○、○○○元解繳原告。竟遭該銀行以八十五年七月九日（八五）僑銀雅字第三十六號函（原證十號）藉詞違約責任尚待釐清為由，拒絕交付。因而請求保證人被告僑銀苓雅分行代負履行給付履約保證金四、○三○、○○○元之責，又因被告僑銀苓雅分行為連帶保證人，爰請求被告等連帶給付。
（二）對於被告答辯之陳述：
１、對被告呂發起公司、天泰公司及吉泰公司方面：
① 關於訴訟管轄方面，兩造於工程合約內雖未以台灣花蓮地方法為管轄法院之約定
，然查，本件工程所在地亦即債務履行地，花蓮縣壽豐鄉鹽寮村橄樹腳，屬鈞院管轄，而被告呂發起公司對於已完成工程之材料進場，核實計價，及施工環境、天候、海象，既諸多爭議，為履勘現場調查便益．尤以由鈞院管轄為妥，此經鈞院於審理程序中當庭裁定駁回被告之聲請紀錄在卷．關於原告終止兩造工程合約方面，因被告呂發起公司自工程開工後，歷經四年之久，因未能確實掌握施工天候，致工程延宕，完工遙遙無期，原告乃一再函催施工，竟遭置之不理，繼而原告又函催保證人即被告天泰公司及吉泰公司依約代為完成亦無結果。不得已原告遂依工程合約書第二十四條第二款規定為終止契約，各有原告及被告吉泰公司函件在卷可稽（請見原證三號），詳如前述。且上述原告主張之事實，為鈞院另案八十五年度重訴字第一一九號呂發起公司與原告間請求給付工程款事件之確定判決所認定。茲原告援引為盡舉證責任。
② 關於被告呂發起公司主張尚有保留工程款五、二三九、○八○從中扣抵應給付原
告保固金四○七、五四○元及船渠使用費二、七○○、○○○元部分乙節。經查，被告呂發起公司係以其已完成工程，及進場材料，經原告數量估驗計價為五二、三九○、八一○元，原告已給付九成估驗款四七、一五一、七三○元，尚保留工程款五、二三九、○八○元云云，資為依據。惟查，本件系爭工程因可歸責於被告呂發起公司之事由，經原告依兩造工程合約規定終止契約，已詳如前述。嗣原告依規定辦理就地結算驗收結果，本件工程部分完成工程之總價為四○、七五
四、○○○元，亦即上述被告呂發起公司己完成工程及進場材料，分別經驗收及檢查合格之總價，僅值四○、七五四、○○○元，要無與估驗款尚有五、二三九、○八○元差額之存在。被告呂發起公司主張以此保留款抵充原告之保固金、船渠使用費，即無理由，反而應就原告於工程進行中，就已完工部分工程數量估驗計價付款而受領之四七、一五一、七三○元與實際總價四○、七五四、○○○元之差額六、三九七、七三○元，返還與原告。
③ 採用沈箱體作為防波堤，沈箱之拖航、安放及氣候、海象、淤沙問題，均在規劃
設計中考慮及之，有証人張瑞義之結証。再第一座、第二座沈箱先後於八十二年八月三日及四日安放完成，第三座沈箱於八月六日安放失敗，嗣後呂發起公司則未對沈箱之安放有進一步進展，且提出八十二年十月一日起至八十三年四月三十日止之停工之申請，經原告准許，為期掌握施工天候、工程順利，原告乃一再函催復工並提出趕工計劃，惟呂發起公司均置之不理。又花蓮地區每年十月起至翌年四月止，屬東北季風，而五月至九月為西南季風氣候，適於海事工程之進行，有花蓮氣象站氣候極端值一覽表，而依台灣省交通處港灣研究所花蓮外海波高紀錄，八十三年六月份波高０公尺至０、五公尺，占百分之五七、七四，而每年有一百十五個工作天，有該紀錄及花蓮縣鹽寮漁港擴建可行性評估表可考。
④ 關於被告呂發起公司辯稱，伊已完成全部工程之八十三﹪，其餘十七﹪始終無工
作天可施工云云乙節，經查：被告呂發起公司所謂已完成全部工程之八十三﹪，係指該期內完成之工程數估驗計價而言，此見之工程合約第四條第一款規定自明。而完成之工程數量估驗計價，係屬估驗價值，而與工程實際完成價值不同，蓋後者除結構體之數量規格外，尚須就結構體之抗壓強度是否達到合約設計標準，進行測試，不合格者應補強或拆除重做。本件全部工程總價為六仟二佰萬元，依原告八十五年四月二十九日工程初驗紀錄（終止合約就地決算紀錄，同年六月五日工程初驗紀錄）及同年月十二日工程複驗紀錄（見原證五號）、同年月十五日營繕工程結算驗收證明書所載驗收結算總價四仟零七十五萬四千元，則被告呂發起公司實際完成之工程，與全部工程比較僅為百分之六十五而已，被告呂發起公司主張已完成工程八十三﹪云云，即非事實，要不足取。依兩造合約規定，被告呂發起公司應製作沉箱四座，並拖放，惟僅拖航安放第一，二座沉箱外，其餘第
三、四座沉箱，則沉沒於現場海域中，經鈞院八十七年八月二十七日實施勘驗，記明筆錄在卷，而二座沉箱之製作及拖放費用，依兩造工程合約包商估計單被告呂發起公司所填載之價額分別為六佰零一萬四仟五佰八十一元七角二分、五十六萬三仟八佰六十七元二分，各佔全部工程總價之百分之九與百分之０·九七，且因該二座沉箱已沉入海中，於原告終止契約就地結算驗收時，無從驗收。又因在完成工程數量估驗計價時，該兩座沉箱製作及拖放費用部分，原告已付款完畢，被告呂發起公司自應返還該款與原告，其連帶保證人天泰公司、吉泰公司應負連帶返還責任。
２、對被告僑銀苓雅分行方面： 按保證人拋棄先訴抗辯權，是否即為連帶保證，學者間固無定論，縱令認係連帶
保證之一種，仍不失其從屬性，應適用保證之有關規定，與一般連帶債務亦有不同，惟保證人既拋棄先訴抗辯權，其與主債務人對於債權人，就同一內容之給付，即應各負全部履行之責任，亦同免其責任，故應認保證人與主債務人對於債權人負有不真正連帶債務，債權人得請求保證人及主債務人連帶清償債務（七十四年二月二十七日七四廳民一字第一二四號函復台灣高等法院函參照）是則本件被告僑銀苓雅分行所具履約保證金保證書既載明「放棄先訴抗辯權」字語，依上揭函釋，原告以被告僑銀苓雅分行及主債務人被告呂發起公司負連帶給付責任，自屬正當。被告僑銀苓雅分行所辯伊非連帶保證人，即非有理。被告呂發起公司在原告處既無保留工程款五、二三九、○八○元存在，已如前述，則被告僑銀苓雅分行所為保證債務不存在乙節，即非事實，亦不足取。關於被告僑銀苓雅分行﹝八一﹞僑銀苓字第六六三之二號履約保證金保證書第三條明載「本保證書有效期限為自本保證書簽發之日起，至本工程完成百分之七十五，經花蓮縣政府估驗核付工程款之日止」，原告已估驗核付工程款逾百分之七十五，前開保證書已失效
乙節。經查，被告呂發起公司實際完成之工桯，只佔全部工程百分之六十五，已詳如前述，依兩造工程合約書附件之投標須知第二十二條所載「履約保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五，及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還」規定，本件系爭工程，經原告終止合約就地結算正式驗收結果，僅佔全部工程之百分之六十五、尚未達百分之七十五，及第三、四期各退還保證金百分之二十五及百分之四十約定之程度，是被告呂發起公司反訴請求返還前述履約保證書二紙及被告僑銀苓雅分行以該保證書已失效等語置辯，即無理由，反見原告訴請呂發起公司與被告僑銀苓雅分行應連帶給付四百零三萬元履約保證金及法定遲延利息，為正當有據。
乙、反訴部分：
１、按原告之訴有起訴違背第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。為民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款所明定，又當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。亦為同法第二百六十條第三項所明定。茲查：
本件反訴原告之訴，依其所訴之事實及其訴訟標的，與反訴原告前所提起之鈞院
八十五年度重訴字第一一九號給付工程款事件之訴訟標的係屬同一，經鈞院判決反訴原告敗訴確定在案。有反訴原告所提民事判決影本，﹝被證十號﹞在卷及起訴狀、準備書狀可稽。請依職權調取案卷參酌。是則反訴原告復提起本件請求給付工程款之反訴訴訟，自有民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定之起訴訴訟標的為確定判決之效力所及之情形，請以裁定駁回之。
２、又本件反訴訴訟，其聲明第一項請求反訴被告給付工程款一六、四○一、三三四元部分，反訴原告之陳述及所提證據．經查與其前開起訴所訴事實，全然相同．復經原確定判決審認不予採憑，反訴原告此舉乃意圖延滯訴訟而提起者，至為明顯．請依民事訴訟法第二百六十條第三項規定駁回之。
３、反訴原告呂發起公司請求給付金額一六、四○一、三三四元，依其請求理由觀之，係包含工程款二、一三一、五四○元，及清除淤砂工程款一四、二六九、七九四元。而其中工程款二、一三一、五四○元，係指系爭工程及已進場材料，經反訴被告花蓮縣政府辦理估驗者為五二、三九○、八一○元，花蓮縣政府已給付九成估驗款四七、一五一、七三○元，尚保留工程款五、二三九、○八○元，但依約呂發起公司應留存已完成工程總價百分之一即四○七、五四○元作為工程保固金﹝此部分俟保固期滿再請求發還﹞，及積欠花蓮縣政府船渠使用費二、七○○、○○○元，故花蓮縣政府，應再給付呂發起公司工程款二、一三一、五四○元等情。惟查：呂發起公司上開主張，於其提起之鈞院八十五年度重訴字第一一九號訴請花蓮縣政府給付工程款事件中，已提出請求，惟未獲准許，受敗訴判決確定在案。有判決在卷可稽，並經鈞院依職權調閱該案卷參酌，是其仍執陳詞反訴請求，於法不合。按依兩造工程合約第二十四條第三項「依據前項終止合約時，已完成工程部分經過檢查合格者，為甲方（按指花蓮縣政府）所有，甲方應按合約單價於終止合約十內天付乙方（按指呂發起公司）承包金額。」規定以言，乙方完成工程部分檢查不合格者，非甲方所有，應由乙方處理之。則本件契約終止後，經花蓮縣政府依規定辦理就地結算驗收結果，呂發起公司已完成工程部分總價為四○、七五四、○○○元，而工程款〔含進場材料費〕，早經花蓮縣政府依工程合約第四條付款辦法約定，付款完畢，尚有溢付情形（詳如前述），且呂發起公司關於本部分之請求，復經前案確定判決所不許，其請求顯無理由。
至進場材料，其品質或等級以花蓮縣政府解釋為準，且於進場時應經花蓮縣政府
檢查，或委由其他機構辦理檢驗 (例如鋼筋之抗壓試驗）工程合約第十一條定有明文。第查，本件工程主要部分，只剩二座沈箱之安放，工地現場幾無任何材料可言。而呂發起公司在前案亦有進場材料費之請求，然為該案確定判決所不許，其再為請求，依法不合。尤以其所主張之材料，是否為本件工程所需使用者？材料種類、數量為何，品質等級是否經過花蓮縣政府檢查或委託其他機構檢驗合格等項，呂發起公司迄未舉證以實其說，猶難採憑。從而，呂發起公司反訴請求給付工程款及進場材料費部分計二、一三一、五四○元，既經前案敗訴判決確定 (尚包括請求給付清除淤砂工程款、人事機具等費 )且有起訴違背民事訴訟法第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及之情形，於法不合。
４、淤沙問題，係由第三座、第四座沈箱安放失敗始發生，而該二座沈箱經年受海浪衝擊，其艙壁破損沈入海中，已無法浮揚之事實，業據呂發起公司於八十四年九月十九日鹽寮船澳第二期興建工程新工法研討會所自承，因此即無為安放二座沈箱而需先行清除航道及安放沈箱段淤沙之必要，從而呂發起公司請求清除沙之工程款一四、二六九、七九四元，即無理由。
５、至請求反訴被告應返還反訴原告僑銀苓雅分行八十一年四月十六日簽發擔保金額一百五十五萬元及二百四十八萬元履約保證金保證書各一紙部分。惟查，反訴原告實際完成並經正式驗收合格之工程，只佔全部工程百分之六十五，尚有百分之三十五未為完成，而與合約附件投標須知所載，保證金得於工程完成百分之七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十（後二者即為系爭保證書二紙）無息退還規定不合，均詳如前述，是反訴原告請求返還前述保證書二紙及被告僑銀苓雅分行以保證書已失效置辯，即無理由。再者，僑銀苓雅分行所具履約保證金保證書第二點載明：「承包商與花蓮縣政府簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使花蓮縣政府蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲花蓮縣政府書面通知，即日將上述履約保證金：：元整，如數給付花蓮縣政府，絕不推諉拖延，花蓮縣政府自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」。是則，反訴被告以反訴原告未能履行合約義務，先後以八十五年五月二十一日八五府農漁字第○五五○一八號，八十五年六月十一日八五府農漁字第五四號、八十五年七月三日八五府農漁字第○七三九三八號函（原證九號）通知僑銀苓雅分行，將此履約保證金四、○三○、○○○元解繳反訴被告，竟遭該銀行以八十五年七月九日（八五）僑銀雅字第三十六號函（原證十號）藉詞違約責任尚待釐清為由，拒絕交付，因而請求保證人僑銀苓雅分行代負履行給付履約保證金四、○三○、○○○元之責，又因僑銀苓雅分行為連帶債務人，詳如前述。從而反訴原告請求退還該履約保證金保證書，即無理由，請為反訴駁回之諭知。
三、證據：提出工程合約書、履約保證金保證書、花蓮縣政府八十五年一月二十五日府農漁字第○一○五八○號函、八十五年三月五日府農漁字第○二五八一○號函、鹽寮船澳二期興建工程協調說明會紀錄、吉泰公司八十五年三月十一日函、花蓮縣政府八十五年四月十日八五府農澳字第○四二四○四號函、花蓮縣政府營繕工程估驗應付工程款請示單、呂發起公司統一發票一紙、花蓮縣政府八十五年六月七日八五府農漁字第○六三五○四號函、營繕工程結算驗收證明書、初驗紀錄、花蓮港務局代辦工程款通知單、代辦工程竣工驗收清單、花蓮縣政府八十五年七月一日八五府農漁字第○七一三四三號函、呂發起公司八十三年十月二十七日呂發字第○二四八號函、花蓮縣政府八十五年五月二十一日八五府農漁字第○五五○一八號、八十五年六月十一日八五府農漁字第五九六五四號、八十五年七月三日八五府農漁字第○七三九三八號函及僑銀苓雅分行八十五年七月九日（八五）僑銀雅字第三十六號函各影本一件為證、並聲請調閱鈞院八十五年度重訴字第一一九號給付工程款事件案卷參酌、履勘現場。
貳：被告方面
一、聲明：
甲、本訴部分：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分：
（一）反訴被告應給付反訴原告呂發起營造有限公司壹仟陸佰肆拾萬壹仟參佰參拾肆元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）反訴被告應還返反訴原告所提出之華僑商業銀行股份有限公司苓雅分行八十一年四月十六日簽發擔保金額壹佰伍拾伍萬元及貳佰肆拾捌萬元履約保證金保證書各一紙。
（二）願供擔保，請宣告准予假執行。
二、陳述：
甲、本訴部分：
（一）程序上之抗辯： 按對於私法人之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄，民事訴訟法
第二條第二項定有明文。本件被告均設主事務所或主營業所於高雄縣、市，並非鈞院轄區鈞院應無管轄權．
（二）實體上之抗辯：
１、被告呂發起公司方面：
（１）關於請求返還工程款六、三九七、七三○元部分：
① 花蓮縣政府於八十五年四月二十日以八五府農漁第○四二四○四號函聲明依工
程合約第二十四條規定「終止」系爭合約，則花蓮縣政府應無行使解除權後之回復原狀請求權可言，因民法第二百六十三條僅規定終止契約者準用第二百五十八條及第二百六十條，第二百五十九條不在準用之列，故終止契約依法並無回復請求權可言。
② 兩造工程合約書第二十四條第二款規定：「甲方（即花蓮縣政府）『認為』工
程有終止之必要時，得解除合約全部或一部份，一經通知乙方（即呂發起 公司），應立即停工，並負責遣散工人，其『已完成工程，及已進場材料』由甲方核實給價」。依此規定，花蓮縣政府有「任意」終止系爭工程合約權利，但呂發起公司「已完成工程，及已進場材料」，花蓮縣政府應核實給價。呂發起公司在花蓮縣政府以八十五年四月二十日八五府農漁字第○四二四○四號函聲明「終止」系爭合約前，「已完成工程，及已進場材料」為全部工程八十三％，計五二、三九○、八一○元，呂發起公司僅領取其中九十％「估驗款」，計四七、一五一、七三○元，有花蓮縣政府本件起訴狀中原證四花蓮縣政府八十三年六月之營繕工程估驗應付工程款請示單可考，呂發起並無溢領工程款。
花蓮縣政府指「依『規定』辦理『就地結算驗收』結果，系爭工程部分完成之總價為四○、七五四、○○○元」（見該書狀第三頁第十一至十二行）、及「反訴原告所請求已完成工部分及進場材料，經反訴被告依『規定』辦理『就地結算驗收』結果，其總價為四○、七五四、○○○」（見該書狀第二十頁第二至三行）。但兩造合約書第二十四條第二款既規定花蓮縣政府任意終止合約後，呂發起公司「『已完成工程及已進場材料』由花蓮縣政府核實給價」豈會另有「就地結算驗收」之「規定」，花蓮縣政府無視兩告造工程合約之規定另行援用不明之「就地結算驗收之規定，將花蓮縣政府原呂發起公司「已完成工程部分及進場材料」估驗計價之五二、三九○、八一○元，無端減為四○、七五
四、○○○元，進而指呂發起公司應返還溢領工程款六、三九七、七三○元，亦乏依據。
③ 呂發起公司係於八十二年五月三十一日第一次淤砂實測後，於八十二年六月二十
一日開始清除淤砂（計清除淤砂一一'二七四３Ｍ），於八十二年八月三日完成第一、二座沈箱拖放，再於八十二年八月六日拖放第三座沈箱時，因風浪超過一公尺高度，沈箱偏東二十度而告拖放失敗，只得等候適宜海上施工之天候，有被證五｜一、五｜二之花蓮縣政府八十二年六至八月監工日誌影本可考。在八十二年十月東北季風期間開始前，均未候得適宜海上施工之天候，迄八十三年五月初東北季風期間結束，呂發起公司準備拖放第三座沈箱時，發覺淤砂更嚴重，乃有上開八十三年五月二十五日第二次淤砂實測。呂發起公司於八十三年六月二十六日開始清除淤砂（計清除淤砂五○'五○○３Ｍ），準備拖放第三座沈箱，但一直等不到適宜海上施工之天候，有花蓮縣政府八十三年六、七月、八十四年十二月之監工日誌影本可考（自八十三年六月三十日起，工作天均為一百二十四日）。
④ 另為澄清花蓮縣政府所謂溢領工程款，實為「任意扣款」之主張，玆提出花蓮縣
政府八十三年六月之工程估驗單（被證十五）、八十五年六月中途結算驗收決結算書（被證十六），並對照說明於後：在八十三年六月，呂發起公司已完成工程經花蓮縣政府估驗者為五二'三九○'八一○元，其中防波堤工程部分關於四座沈箱之工程項目（見工程估驗單第二頁），計有：
⑴「二○米二○米七米沈箱製作」四座。
⑵「沈箱拖放」二座（花蓮縣政府八十八年九月二十八日狀第十五頁第五行誤以為已給付四座）。
⑶「一○ˍ二○○Ｋｇ塊石拋放」七'八八六３Ｍ（沈箱按放段基礎之拋石）。
⑷「沈箱基礎整平」一'九二○３Ｍ。
在八十五年六月，花蓮縣政府行使其任意終止權後辦理之中途驗收為四○'七五四'○○○元，其中防波堤工程部分關於四座沈箱之工程項目（見中途結算驗收決結算書營繕工程結算明細表第三、四頁），計有：
⑴「二○米二○米七米沈箱製作」二座（減少二座）。
⑵「沈箱拖放」二座（未減少）。
⑶「一○ˍ二○○Ｋｇ塊石拋放」五'四○六. 五四３Ｍ（減少二'四七九. 四六３Ｍ）。
⑷「沈箱基礎整平」一'○八六３Ｍ（減少八三四３Ｍ）。類此呂發起公司在八
十三年六月已完成並經花蓮縣政府估驗之工程，花蓮縣政府在八十五年六月辦理中途驗收時，任意決定不在驗收之列，此即為二者數額不同原因。花蓮縣政府將其任意決定不予驗收之工程，指為呂發起公司溢領工程款，訴請返還，無異主張其可任意單方決定扣款，實無理由。
⑤沈箱顧名思義本即應在海域中「浮沈」，呂發起公司將第三、四座沈箱製作完成
後，拖航至指定按放地點附近準備按放，但在八十二年八月六日按放第三座沈箱失敗，長期等候適於海上施工之天候時，花蓮縣政府在八十五年四月二十日聲明終止系爭工程合約，當時第三、四座沈箱並無「沈沒」於現場海域之事實，花蓮縣政府將第三、四座沈箱製作之工程款任意扣減，並無理由。
⑥鈞院八十五年重訴字第一一九號確定判決引用台灣省交通處港灣研究所花蓮外海
波高記錄，八十三年六月份，波高○公尺至○、五公尺，占百分之五七、七四，而每年有一百十五個工作天等資料而為判決，但沈箱按放之工程項目必須觀察到適宜之氣候條件後，先拖航沈箱六小時至按放海域，再進行歷時四小時之按放工作，已經系爭設計公司人員到庭證實，故必須有連續十小時以上適宜拖放沈箱之氣候條件，方可認定為拖放沈箱之工作天。上開港灣研究所波高記錄僅為百分比，無從認定波高○公尺至○、五公尺之氣候條件是否有連續十小時以上情形。且上開港灣研究所波高記錄地點係花蓮外海，並非系爭工程施工地點之壽豐鄉鹽寮港，應不能據以認定施工之壽豐鄉鹽寮港海域工作天之有無，進而判定呂發起公司有無未能確實掌握施工天候，致工程延宕之事實。
呂發起公司當初長期等候拖放沈箱時，每日均檢具氣象資料，報請花蓮縣政府監工勘驗施工海域，認定為不適宜按放沈箱之非工作天後，才繼續等候未進行拖放沈箱工作。系爭施工海域長期無適宜拖放沈沉箱氣候之事實，已經花蓮縣政府現場監工日記記錄明確，花蓮縣政府已用以辦理中途驗收完畢，有中途結算驗收決結算書可考。呂發起公司並無未能確實掌握施工天候，致工程延宕之事實，系爭工程完工遙遙無期，應不可歸於呂發起公司。
（２）呂發起公司無「給付」保固金四○七、五四○元義務：系爭工程中途驗收合格日期為八十五年六月十二日，有呂發起公司八十八年十月一日狀被證十六之中途結算驗收決結算書可考，則保固期間應自八十五年六月十二日起至八十八年六月十一日止，現已屆八十八年十一月，保固期間早已屆滿，花蓮縣政府仍請求給付保固金，已乏依據。
（３）呂發起公司應給付之船渠使用費二、七○○、○○○元，無訴訟必要：呂發起公司固應給付船渠使用費二、七○○、○○○元，但呂發起公司曾函請花蓮縣政府自工程「保留款」五、二三九、○八○元中抵扣，花蓮縣政府提起本訴，請求給付船渠使用費二、七○○、○○○元，並無必要。
（４）天泰公司、吉泰公司無連帶給付九、五○五、二七○元責任：①花蓮縣政府八十八年四月二日辯論意旨狀主張天泰公司、吉泰公司應負連帶「賠
償」責任之依據，為兩造工程合約書第二十四條第二款之內容。按依兩造工程合約書第二十四條第二款規定保證人應負「賠償」責任之情形為：
⑴花蓮縣政府因終止合約而受有損失。
⑵呂發起公司依同款後段規定，應「賠償」花蓮縣政府因終止合約所受損失。
⑶呂發起公司無力賠償花蓮縣政府因終止合約所受損失。
②次按，花蓮縣政府主張天泰公司、吉泰公司應連帶給付九、五○五、二七○元之內容有下列三項，均非花蓮縣政府因終止合約所受損失：
⑴呂發起公司應「返還」溢領工程款六、三九七、七三○元。
⑵呂發起公司應「給付」保固金四○七、五四○元。
⑶呂發起公司應「給付」船渠使用費二、七○○、○○○元。
③又按呂發起公司依兩造工程合約書第二十四條第二款後段規定，應「賠償」花蓮縣政府因終止合約所受損失之情形有二：
⑴呂發起公司未履行本合約規則。
⑵呂發起公司能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，花
蓮縣政府認為不能如期竣工時。花蓮縣政府八十八年四月二日辯論意旨狀主張「呂發起公司自工程開工後，歷經四年之久，因『未能確實掌握施工天候，致工程延宕，完工遙遙無期』」之事實，但呂發起公司縱有「未能確實掌握施工天候，致工程延宕，完工遙遙無期」之事實，亦非上開兩造工程合約書第二十四條第二款後段規定呂發起公司應「賠償」花蓮縣政府因終止合約所受損失之兩種情形。況兩造工程合約書約定之工程期限為二百「工作天」，呂發起公司在花蓮縣政府以八十五年四月二十日府農漁字第○四二四○四號函聲明終止契約時，尚有七十六工作天，已完成全部工程八十三％。故，呂發起公司以六十二％之工作天完成八十三％之工程，豈有延宕。查「工作天」之有無，由花蓮縣政府派員於施工地觀察「天候」認定，系爭工程，長達四年卻僅有一百二十四天「工作天」，剩餘七十六「工作天」「遙遙無期」，係屬不可歸責呂發起公司之「天候」因素。花蓮縣政府固可行使「任意」終止權，但呂發起公司並無應負賠償責任之原因，自無賠償責任。從而花蓮縣政府提起本訴，請求天泰、吉泰公司連帶給付賠償責任九、五○五、二七○元，並無理由。
（５）呂發起公司與華僑商業銀行苓雅分行均無給付履約保證金一百五十五萬元、二百四十八萬元，計四百零三萬元債務，亦無連帶責任：
① 按兩造工程合約書附件之投標須知第二十一點載明：」得標廠商訂約時，應繳
納百分之十以上之履約保證金，該保證金得依第二十四點規定『換抵』「，呂發起公司既已提出華僑商業銀行苓雅辦事處（已更名為華僑商業銀行苓雅分行）出具之履約保證金保證書」換抵「應繳納之履約保證金，即無再繳納履約保證金之義務，花蓮縣政府訴請呂發起公司給付履約保證金，並無依據。
② 次按，兩造工程合約書附件之投標須知第二十三點載明：」履約保證金得於工
程完成百分之二十五、五十、七十五、及正式驗收合格後，分四期各以百分之
十五、二十、二十五及四十無息退還「。故系爭華僑商業銀行苓雅辦事處出具之履約保證書二紙中，有一紙擔保金額為一百五十五萬元者，載明其有效期限為」自本保證書簽發之日起，至本工程完成百分之七十五，經花蓮縣政府估驗核付工程款之日止」，有履約保證書可考。查呂發起公司已於八十三年六月二十日完成工程八十三％，並經花蓮縣政府估驗給付「估驗款」，已如前述，該一百五十萬元保證書已經失效，花蓮縣政府迄未依約退還，仍據以訴請給付，殊無理由。
③ 華僑商業銀行苓雅辦事處出具之履約保證金保證書均載明：「如承包商（即呂
發起公司）『未能履約』或『因其他疏忽缺失，工程品質低劣』，致使花蓮縣政府蒙受『損失』，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責」，故系爭履約保證金保證書係保證賠償花蓮縣政府因呂發起公司「未能履約」或「因其他疏忽缺失，工程品質低劣」所蒙受之「損失」。查呂發起公司在花蓮縣政府聲明終止系爭工程合約前，已完成系爭工程八十三％，並無「未能履約」情形，已完成工程亦經花蓮縣政府辦理中途驗收完畢，確無「因其他疏忽缺失，工程品質低劣」情形，有營繕工程結算驗收證明書可憑，則花蓮縣政府並未且已不可能因呂發起公司「未能履約」或「因其他疏忽缺失，工程品質低劣」蒙受損失，華僑商業銀行保證事項並不存在，自無給付履約保證金之義務。況花蓮縣政府在本件訴訟中從未主張其因呂發起公司「未能履約」或「因其他疏失，工程品質低劣」蒙受何種損失，則其訴請華僑商業銀行苓雅分行給付保證金顯無理由。
乙、反訴部分：
（一）花蓮縣政府應給付呂發起公司工程款二、一三一、五四○元：
（１）按兩造工程合約書第二十四條為花蓮縣政府之任意「終止合約權」約定，花蓮縣政府依約終止系爭工程合約時，呂發起公司已完成工程，及已進場材料，花蓮縣政府應核實給價，已如前述。
（２）查系爭工程合約呂發起公司已完成工程，及已進場材料，花蓮縣政府曾辦理估驗計價為五二、三九○、八一Ｏ元，花蓮縣政府除給付其中九成「估驗款」四
七、一五一、七三○元，尚「保留」其餘一成工程款五、二三九、○八○元，有花蓮縣政府本件起訴狀中原證四之第六期估驗應付工程款請示單可考，則花蓮縣政府依約應再給付呂發起公司工程款五、二三九、○八○元，但依約呂發起公司應留存已完成工程總價百分之一即四○七、五四○元作為工程保固金（兩造就此部分應於保固期滿後發還並無爭議，故保固期間已經過，尚無訴訟必要），及積欠花蓮縣政府船渠使用費二、七○○、○○○元，故扣抵此筆款項後，花蓮縣政府應再給付呂發起公司工程款二、一三一、五四○元。
（３）花蓮縣政府指第三座沈箱「傾斜沈入海厎」迄今占到放置位置，如何可自八十三年六月二十六日開始清除淤砂？嗣第四座沈箱「破損沈入附近海域」，無法予以揚升，已無沉箱可供按放，又何需清除淤砂，以便按放之用？查系爭按放海域原設計水深為負七、二米，經淤砂日益累積結果，水深已不足負五米，而第三、四座沉箱高七米，豈可能「傾斜沈入海厎」、「破損沈入附近海域」？系爭工程並未設計沈箱儲放地點，呂發起公司將第三、四座沉箱拖航至按放地點附近儲存準備按放，本為合理之施工方法，已經設計公司人員到庭證實。第
三、四座沉箱儲存於按放地點附近，部分沈入海水中，本屬正常現象，且花蓮縣政府八十三年四月聲明終止系爭合約前，第三、四座沉箱均無破損不堪用情形。。花蓮縣政府以聲明終止系爭合約後之照片，及 鈞院勘驗記錄，指第三、四座沉箱傾斜沈入海厎、破損沈入附近海域，顯有誤導 鈞院之嫌。
第三座沉箱按放時因偏東二十度僅占用極小部分預定按放位置，不足以影響淤砂清除工作。呂發起公司事實上曾進行清除淤砂之工作，有花蓮縣政府監工日誌考，花蓮縣政府否認呂發起公司有清除淤砂之事實，顯無理由。
（４）花蓮縣政府指兩座沈箱之體積為五千六百立方米，呂發起公司所謂其於第三、四座沈箱段清除淤砂量為五萬零五百立方米，竟逾兩座沈箱之體積十倍之多，誰人與信？顯與事實不符（請見花蓮縣政府八十八年十一月九日狀第五頁第十二行至第六頁第二行）。查淤砂量五○、五○○立方米為花蓮縣政府於八十三年五月二十五日會同原設計公司實測會勘結果，有花蓮縣政府八十三年五月二十五日淤砂實測會勘紀錄（請見呂發起公司八十七年六月七日狀被證七）可查。淤砂量之計算，必須含拖航所需之航道、及按放位置之邊坡，花蓮縣政府會同設計公司勘測淤砂量後，猶將淤砂量與沈箱體積比較，實屬不該。
（５）花蓮縣政府八十八年十二月二十一日狀所載內容，與事實不符，似有混淆視聽之嫌。為恐鈞院受蒙蔽而誤判，特以書狀補充說明於後：花蓮縣政府指系爭工程之採用沈箱體作為防波堤，沈箱之拖航、安放及氣候、海象、淤砂均在規劃設計中考慮及之，業經證人即台技工程顧問有限公司負責人張瑞義於八十八年十一月九日準備程序中結證在卷，但證人張瑞義於鈞院八十五年度重訴字第一一九號一案中，曾到庭證實「淤砂數量無法估計，故未列入設計規劃中」，有該案卷作證筆錄可考。系爭工程設計公司即台技工程顧問有限公司並於系爭工程八十三年九月三十日趕工說明會中指出「以本公司以往對東部沿海港灣工程規劃設計的經驗，柬部地區天候及沿海湧浪確實不易施工，如今年無法施工情形實不多見」，「至於淤砂之評估是以工程能於發包後連續施工，飄沙情形影響不大，所以未列入施工項目內」（被證三）。查系爭工程於八十一年四月發包施工，歷經沈箱製作等陸上工程，已屆每年十月起之東北季風期，不適宜沈箱拖航按放之海上工程。迄八十二年五月東北季風期結束，呂發起公司積極準備拖放沈箱，發現淤砂嚴重，報請花蓮縣政府於八十二年五月三十一日實測後進行淤砂清除工作，先後於八十二年七、八月間完成第一、二座沈箱之拖放，繼續準備拖放第三座沈箱時，適逢多次颱風侵襲無法施工，迄八十二年十月東北季風期開始，乃申報停工，有花蓮縣政府八十年八月十七日八十二府農漁字第七九四九二號函（被證四、十三）、八十二年六、八月監工日誌（被證五）、八十二年十月二十九日八十二府農漁字第一一四八○九號函（被證六）可考。換言之，系爭工程發包後不可能連續施工，氣候、海象、淤砂等項，設計公司縱曾在規劃設計中考慮，亦與實際情形不符，應不能以曾經規劃設計考慮，即認定呂發起公司應負未能完成工程責任之理由。
（６）花蓮縣政府指呂發起公司先後於八十二年八月三日及四日安放完成第一座及第二座沈箱，八月六日安放第三座沈箱失敗後，即未有進一步進展，經花蓮縣政府一再函催均置之不理云云。查花蓮縣政府在八十三年東北季風期即將結束之八十三年三月七日以農漁字第○二一七○一號函催促呂發起公司施工，呂發起公司即以八十三年三月十五日呂發字第○二二一號函復，堤頭嚴重淤砂，請派員會勘（被證十七）。花蓮縣政府乃於八十三年五月二十五日勘測淤砂（被證
七、十四），呂發起公司從八十三年六月二十六日開始清除淤砂，準備拖放第三座沈箱，但一直等不到適宜海上施工之天候，有花蓮縣政府八十三年六、七月、八十四年十二月之監工日誌影本可考（被證二，按自八十三年六月三十日起迄八十四年十二月，甚至八十五年四月終止合約之日止，花蓮縣政府認定之工作天均為一百二十四日）。花蓮縣政府指呂發起公司經一再函催均置之不理云云，顯與事實不符。此外，必需澄清者，第一、二座沈箱安放完成日期，並非八十二年八月三日、四日。系爭沈箱之安放，並非一天即可完成，呂發起公司係於八十二年七月中旬完成第一座沈箱之安放；於八十二年八月三日完成第二座沈箱之安放，此從被證五之監工日誌「八十二年八月三日，沈箱拖放」本日一座，累計二座之記載，可得證明。
（７）花蓮縣政府指依台灣省交通處港灣研究所花蓮外海波高記錄，八十三年六月份，波高○公尺至○、五公尺，占百分之五七、七四。查花蓮縣政府上開數據，引自鈞院八十五年度重訴字第一一九號判決第八頁正面倒數第三行起（此為該判決理由欄），但同一判決第五頁反面第十三行起的數據為「八十三年六月份，波高○公尺至○、五公尺，占十五點百分之四八，○、五公尺至一公尺，占百分之六十、一五，八十三年七月份，波高○公尺至○、五公尺，占百分之二
十三、八一，○、五公尺至一公尺，占百分之五七、七四」（此為該判決被告花蓮縣政府陳述欄）。花蓮縣政府在 鈞院前案判決陳述欄引用之數據，係證人即台技工程顧問有限公司負責人張瑞義到庭作證時所提出，故請調閱 鈞院前案案卷核閱張瑞義作證筆錄，即可查明正確數據。此外，花蓮縣政府所指「每年有一百十五個工作天」，僅係漁業顧問社之評估報告，其資料來源不明。
花蓮縣政府監工每天至系爭工程工地實地觀察，自八十三年六月三十日以後至八十五年四月終止合約之日止，均認定為非工作天（工作天始終為一百二十四日︶，有花蓮縣政府之監工日誌（被證二）可查，足證系爭施工地點確無施工天候。
（二）花蓮縣政府應給付呂發起公司清除淤砂工程款一四、二六九、七九四元：
（１）按「訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束」，最高法院十九年上字第二七八號著有判例可考。呂發起公司固曾於八十五年九月間，訴請花蓮縣政府給付兩造書面工程合約外清除淤砂之工程款，但 鈞院八十五年度重訴字第一一九號判決，已明白闡示呂發起公司係依民法第五百零九條規定而為請求。本件呂發起公司請求花蓮縣政府給付，係依民事訴訟法第三百九十七條第一項，應無「一事不再理」原則之適用。
（２）⑴系爭工程合約中並無淤砂清除工程項目，有花蓮縣政府八十三年九月三十日
趕工計劃說明會中原設計公司台技公司發言紀錄（呂發起公司八十七年六月七日狀被證三）可證。但呂發起公司於施工期間，卻發覺系爭四座沈箱拖航及按放基礎段海床與原設計海床水深負七、二米相差甚鉅，海床淤砂嚴重達不清除淤砂無法依設計施工程度。呂發起公司因此應花蓮縣政府要求，先後清除淤砂一一、二七四立方米、五○、五○○立方米，有呂發起公司八十七年六月七日狀（被證四）之花蓮縣政府八十二年八月十七日八十二府農漁字第七九四九二號函（被證七）花蓮縣政府八十三年五月二十五日淤砂實測會勘紀錄可查⑵花蓮縣政府八十二年六月十四日至十五日會同漁業局及原設計單位實地會勘
結論：回淤現象係該港第一期工程完成後產生。原設計公司於八十年八月實測時已知堤防北岸淤積，南岸侵蝕。歷經兩年北岸淤積面積擴大達一期堤頭，八十二年三月後，季風方向為南及東南向，與沿岸漂砂東北向方向相逆，並因南岸沿岸流阻隔，而淤積於第二期堤址（即系爭沈箱按放段），有花蓮縣政府八十二年八月十七日八十二府農漁字第七九四九二號函附淤砂分析報告（呂發起公司八十七年六月七日狀被證四）可考，顯然淤砂情形是自該港第一期工程完成後「日益累積」之結果。
⑶依兩造工程合約施工說明書第九條約定，呂發起公司未於開工後二十日內提
出書面聲請花蓮縣政府會同作水深測量，工程數量即以合約數量為準，鈞院八十五年度重訴字第一一九號判決認呂發起公司未依限提出書面聲請會同作水深測量，應自行負擔清除淤砂之費用。但呂發起公司曾於八十一年四月十二日簽約後不久自行測量結果，與原設計水深相去不遠。系爭工程施工地點發生嚴重淤砂係「日益累積」之結果，淤砂「日益累積」至必需清除始能依設計施工程度，屬非呂發起公司簽約當時所得預料之情事變更且非可歸責於呂發起公司。
（３）又按，清除淤砂並非系爭工程合約中原工程項目，無價目表可供 鈞院公平裁量，為增加花蓮縣政府給付判決之依據，謹提出呂發起公司承包，約明「水中挖土方」每立方米二三一元之宜蘭縣政府八十三年大溪第一、二漁港復建工程、「水中挖土方及運棄」每立方米二八五、一七元之台東縣政府伽藍漁港擴建第五期工程，以供參考。本件呂發起公司請求 鈞院公平裁量，為增加花蓮縣政府給付二度清除淤砂工程款之判決，係以上開較低單價之每立方米二三一元為計算依據。
（４）花蓮縣政府指關於淤砂問題，係由於第三、四座沈箱安放失敗後，始發生淤砂情形云云，此為昧於事實之說詞。查第三座沈箱安放失敗時間為八十二年八月六日，此為花蓮縣政府八十八年十二月二十一日狀第二頁第六｜七行所自認。
第一次淤砂實測日期為八十二年五月三十一日，有花蓮縣政府八十二年八月十七日八十二府農漁字第七九四九二號函（被證四、十三）可考。淤砂實測日期在第三座沈箱安放失敗之前，淤砂情形非由於第三、四座沈箱安放失敗後發生，應堪認定。花蓮縣政府復指呂發起公司於八十四年九月十九日鹽寮船澳二期興建工程新工法研討會中自承第三、四座沈箱經年受海浪衝擊，其艙壁破損，沈入海中，已無法浮揚之事實，此亦為昧於事實之說詞。呂發起公司當日之發言為「兩座沈箱依現況應是浮不起」，並未自承第三、四座沈箱艙壁破損，沈入海中，無法浮揚，此有鹽寮船澳二期興建工程新工法研討會議紀錄（被證十八）可查。從該研討會主席結論「因氣候因素沈箱無法施工」（被證十八），及花蓮縣政府八十四年十一月二十八日鹽寮船澳二期興建工程新工法預算書圖研討會議中，顧問公司（即台技工程顧問有限公司）所云：「這幾年沈箱拖放，因無氣候可供施工，希望，如經費許可建議第三、四座沈箱全部改為方塊式」（見鹽寮船澳二期興建工程新工法預算書圖研討會議紀錄，被證十九），可知呂發起公司當時所稱浮不起之原因為無可施工之氣候。花蓮縣政府明知系爭工程因氣候因素無法施工，亦曾以八十四年一月十八日八四府農漁字第六七○四號函明白指出：系爭工程施工期限僅餘「七十六工作天」（被證二十，系爭工程施工期限為二○○工作天，換言之，呂發起公司僅使用一二四工作天），竟能曲解呂發起公司之發言，任意指呂發起公司自承第三、四座沈箱艙壁破損，沈入海中，無法浮揚，誠屬不可思議！花蓮縣政府以淤砂係第三、四座沈箱安放失敗後發生及呂發起公司八十四年九月十九日自承第三、四座沈箱艙壁破損，沈入海中，無法浮揚等與事實不符之理由，認無於八十二、八十三年間二度清除淤砂之必要，應有時空錯亂，憑空杜撰理由之（三）花蓮縣政府應返還呂發起公司華僑商業銀行苓雅辦事處八十一年四月十六日簽發擔保金額一百五十五萬元及二百四十八萬元履約保證金保證書各壹紙（１）按兩造系爭工程合約書附件，台灣省各機關營繕工程投標須知第二十三點第一項有關履約保證金之約定為：
「履約保證金得於工程完成百分之二十五、五十、『七十五』及『正式驗收合格』後，分四期各以百分之十五、二十、『二十五』及『四十』無息退還」。第三項有關履約保證金之約定為：「廠商無力完成工程，主辦工程機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行」。
（２）查呂發起公司已完成全部工程之「八十三％」，有花蓮縣政府本件起訴狀中原證四之花蓮縣政府估驗應付工程款可考。系爭工程已經花蓮縣政府八十五年四月聲明終止合約，八十五年六月十五日編製中途結算驗收決結算書，「正式驗收合格」，已無「廠商無力完成工程，主辦工程機關逕行動用保證金，以維持工程進行」之必要，依兩造系爭工程合約之上開約定，花蓮縣政府應無息退還尚未退還百分之二十五及四十，即擔保金額一百五十五萬元及二百四十八萬元之履約保證金保證書各壹紙。
三、証據：
（１） 花蓮縣政府營繕工程估驗應付工程款請示單。
（２） 工程現場施工日誌表二紙、
（３） 花蓮縣政府八十三年九月三十日趕工計劃說明會中原設計公司台技公司發言紀錄。
（４） 花蓮縣政府八十二年八月十七日八十二府農漁字第七九四九二號函。
（５） 花蓮縣政府八十二年六至八月監工日誌。
（６） 花蓮縣政府八十二年十月二十九日八二府農漁字第一一四八０九號。
（７） 花蓮縣政府八十三年五月二十五日淤沙實測會勘紀錄。
（８） 呂發起公司與宜蘭縣政府漁港工程合約。
（９） 呂發起公司與台東縣政府伽籃漁港工程合約。
（） 本院八十五年度重訴字第一一九號民事判決書。
（） 呂發起公司與台東縣政府新蘭船船澳漁港工程合約。
（） 台灣省政府漁業局工程合約書及施工說明書。
（） 第一次淤砂實測紀錄影本。
（） 第二次淤砂實測紀錄影本。
（） 花蓮縣政府八十三年六月之工程估驗單影本。
（） 花蓮縣政府八十五年六月之中途結算驗收決結算書影本。
（） 呂發起公司八十三年三月十五日呂發字第○二二一號函影本。
（） 鹽寮船澳二期興建工程新工法研討會議紀錄影本。
（） 鹽寮船澳二期興建工程新工法預算書圖研討會議紀錄影本。
（） 花蓮縣政府八十四年一月十八日八四府農漁字第六七○四號函影本。理 由
壹、程序方面：
一、本件被告華僑商業銀行股份有限公司苓雅分行經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件契約雖未於契約上明白訂定債務履行地，然契約之解釋應探求當事人之真意民法第九十八條定有明文。關於本訴及反訴管轄法院之爭執，兩造於工程合約內雖未為台灣花蓮地方法院為管轄法院之約定。然查，本訴及反訴所由生之爭執係因終止兩造間之承攬工程契約，而能否終止、終止契約後所發生之結算問題等，率多與工程本身有密切關係，且契約內容明載工程所在地，為花蓮縣壽豐鄉，屬本院管轄。按兩造工程合約書第二十四條為甲方（即原告）之「終止合約權」約定其內容為：「甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分，一經通知方（即被告呂發起營造有限公司），應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程，及已進場材料由甲方核實給價，而乙方有左列各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。Ⅰ乙方未履行本合約規則。Ⅱ乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。「已完成工程之材料進場、核實計價，及施工環境、天候、海象，既諸多爭議，中途終止合約必要程序，當認由終止契約而生之各項爭執以工程所在地為兩造之債務履行地，則依民事訴訟法第十二條之規定，本院是屬合法管轄法院。另為履勘現場調查便益，尤以由本院管轄為妥。則被告即反訴原告呂發起公司所提管轄權之抗辯，聲請將本訴及反訴部分一併裁定移送管轄法院，即非有理，核先敘明。
貳、實體部分：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張被告呂發起公司向其承攬鹽寮船澳二期興建工程，全部工程總價六千二百萬元（不含水泥），工程期限為二百工作天，而由被告天泰公司、吉泰公司及僑銀苓雅分行為連帶保證人。嗣被告呂發起公司自開工後，歷經四年之久，因未能確實掌握施工天候，致工程延宕，完工遙遙無期，屢經原告一再函催施工，竟遭置之不理，繼又函催保證人即被告天泰公司、吉泰公司依約代為完成，亦無結果，遂依工程合約書第二十四條第二款規定，終止契約，並請求被告呂發起公司與天泰公司、吉泰公司連帶返還溢領之工程款六、三九七、七三○元，連帶給付保固金四○七、五四○元、船渠使用費二、七○○、○○○元；及請求被告呂發起公司、僑銀苓雅分行連帶給付履約保證金四、○三○、○○○元等語。被告呂發起公司對向原告承攬系爭工程之事實，及應給付原告保固金、船渠使用費均不爭執，惟對保固金已逾保固期限，船渠使用費主張以其在原告處尚有工程保留款五、二三九、○八○元，可從中扣抵，對於溢領工程款，則以不僅未溢領工程款，且有應領未領工程款五、二三九、○八○元之請求權置辯。另被告天泰公司、吉泰公司則以其等為兩造工程合約之連帶保證人，其所負保證責任依兩造工程合約書第二十八條約定為本工程未能如期完工，應由保證人代為完成，及第二十四條第二款約定之於被告呂發起公司無力賠償原告因終止合約而受有損失時負賠償（非連帶）責任等語置辯；被告僑銀苓雅分行則以，其非連帶債務人，而系爭工程合約已經原告終止失其存在，履約保證金保證書已因有效期限之屆至而失其效力，況呂發起公司所以無法繼續施工以完成本件工程，顯係因原告之終止行為所致，與其保證人應負保證責任之承包商未能履約、因承包疏忽缺失、工程品質低劣等各情有間。被告呂發起公司施工期間，因海象、天候而有無法施工之環境，且有向原告申報停工，故並無延宕工程、無力完工及完工遙遙無期之事實，且工程已完工百分之八十三，又有七十六工作天可供施作，再原告請求被告天泰公司、吉泰公司應連帶給付九、五○五、二七○元，其性質均非原告終止合約所受損失，不得請求；被告天泰公司、吉泰公司及僑銀苓雅分行，均非被告呂發起公司之連帶保證人，另本件工程完工百分之八十三，而依合約所定完成百分之七十五，即應退還保証金之百分之四十，故原告即應退還僑銀苓雅分行所具履約保證書。
二、茲本訴所應審究者，在於原告終止契約是否正當。經查：滏
１、按花蓮縣政府終止合約是依據該承攬合約第二十四條第二款之規定，觀兩造工程合約書第二十四條為甲方（即原告）之「終止合約權」約定其內容為：「甲方認為工程有終止之必要時，得解除「應屬終止之誤」合約全部或一部分，一經通知乙方（即被告呂發起營造有限公司），應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程，及已進場材料由甲方核實給價。而乙方有左列各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。
Ⅰ乙方未履行本合約規則。
Ⅱ乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。
故原告之終止合約權，有上述之兩種情況，其一為原告隨時認有終止之必要即得終止合約；另一情況為被告呂發起公司任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。而觀諸前揭合約之內容，如原告行使隨時終止權，則此時不可歸責之承攬者已進場之材料及完成之工程，原告皆有義務核實給付價款，如係第二者情況有可歸責於承攬者之任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯之事實者，不能如期竣工時，此時依合約同條第三款之約定，已完成之工程經檢查合格者，為原告所有，原告應依合約單價於終止合約十天內付承攬者金額。
２、 由上得知原告合約終止權有歸責承攬者或不可歸責承攬者。查本件原告主張呂
發起公司任意停止工作，作輟無常，進行遲滯有事實者，不能如期竣工時，顯係主張被告呂發起公司有可歸責之作輟無常，不能如期竣工之情事，並舉該公司自八十三年五、六月間即停工，而四個沈箱安放之工程只進行二個沈箱之安置妥當，其餘二座沈箱亦有拖行至鹽寮船澳現場，惟其中一座安置失敗，一座迄未動工安置，而沈箱要從花蓮港拖至鹽寮船澳，顯受風浪之影響較大，依合約之約定在０．五公尺以下（為注意規定）較安全，呂發起公司都已安然拖至現場，豈有安置受天候之影響而遲遲未動工之理；呂發起公司則對其尚有二個沈箱置於現場待安置自認無訛，惟以其工程業已完成百分之八十三，並非如原告所稱之百分之六十五，兩造之有工程完工百分比之計算差異，在於該二座沈箱是否計入完工之部分，原告以該二座沈箱未安置故不計入完工之部分，呂發起公司則以二座沈箱業已製作完成，即應算入工程完工部分，故其工程完工為百分之八十三。再二座沈箱未安置，係因自八十三年七月起迄八十四年十二月止，颱風不斷，接著係東北季風，海事工程需靠天候、海象，不如陸上工程之容易施作，該段時期連續海浪浪高達一米以上，即使有可施作之天候，亦僅一、二天而已，然沈箱之安置少則七日，多則要有連續十日之工作天，始可完工，故無可施作之機會，有原告之監工報告，至八十四年十二月底，其尚有七十三日之工作天可供施作，未有作輟無常之情事，有原告經管之公務人員核章之每日監工報表可稽。至於台灣省政府交通處港灣技術研究所所提供之海象報告中之海浪，係在花蓮港所測量，該港深二十公尺與鹽寮船澳之海深七公尺之深度不同，再上開研究所係每一小時測量二十分鐘，其餘四十分鐘未測量，未達客觀之標準。客觀環境既有不同，尚難以該海象報告中之海浪為準據作為施作之依據。
３、經查：八十二年六月二十一日、二十二日、二十九日、三十日、七月九日、十一日、十三日、十四日、十五日、十九日、二十日、二十一日、二十二日、二十七日、二十八日、二十九日、八月二日、三日、四日、五日（二十四小時作業）有淤沙清除，而八十二年七月十六日第一座沈箱安置完成，第二座沈箱於八十二年七月二十二日安放，八月六日要安放第三座沈箱，浪高超過一公尺，致沈箱偏東二十，需重新抽水安置，並預於當夜退潮時趕工，至晚上十點起因羅賓颱風影響海上風浪增強，無法施工導致第三號沈箱傾斜三十，需連續七天以上之良好氣候始能打撈浮揚。接著在八十二年八月份有塔沙颱風、費南颱風、溫若那颱風、揚希颱風、羅拉颱風、亞伯颱風、且自羅賓颱風後連續有七個颱風形成造成海上風浪不穩定至八十二年九月間仍無法續其後繼工作，進度無法推進。
九月二十日為沈箱打撈，因浪大未完成，有六級以上之陣風，無法施工。此時已施作之工作天為一一四天，其後奉准自八十二年九月一日至八十三年四月三十日停工，迄八十三年五月一日開工後又因有六級以上之陣風無法施工，除於八十三年五月十二日、六月九日、十日、十一日、二十三日、二十四日、二十五日、二十七日、二十九日、三十日，共計花用一二四之工作日，餘工作日七十六日未用。之後不是提姆颱風過境及繕後之整理，否則即是東北季風高之影響，而無法施作。八十四年三、四月後又受六級風之影響而無法施工，有花蓮縣政府經技佐林祥清、技士塗裕程、漁業課長巫達雄所核章製作之現場施工日誌可佐。且在八十四年四至六月最風平浪靜時，亦偶有一、二日之六陣風八轉四級，浪高三轉一公尺，有交通部中央氣象局花蓮氣象站之近海漁業氣象預報表可考（置証物袋內）。
４、再參酌証人林祥清即承辦本件工程之現場監工人員亦到庭証述：海上施工與陸上施工不同，海上施工需注意風浪級數，本件工程確實因天候因素而不能施工。因工程地點比較近，所以都有每天去現場巡視。東北季風期廠商幾乎全部搬走，東北季風過後，我們都有行文承包商，請承包商調派機械人員進場待，等待可施工之天候狀況之即施工。季風期大約每年十一月至次年二、三月有時可能會延長，他們有進場待命，那一年剛好有十幾個颱風來，所以停了一年多，沒有進場施工等語。至於林祥清於八十八年十一月二十三日言詞辯論庭呈八十一年四月至八十四年七月之監工日誌時証稱，在八十三年四月三十日及五月七日及停工一年半之時間均有催廠商趕工，提出趕工計劃等語，惟查上開監工日誌，確有記載陣風六級、颱風及冬季東北季風之影響，而列為不能施工之日。且徵諸原告以八十三年五月二十四日八十三府農漁字五一一六三號以該地區天氣及海況良好，催告盡速趕工並提趕工計畫，惟八十三年五月份呂發起公司在可工作之日數下，有工作十日，並非怠於施作。其後即因颱風來襲，且監工人員亦認無天候可施作，且原告亦以八十四年一月十八日八十四府農漁字第六七０四號亦承認無氣候可供施工，且施工期限餘七十六日。八十四年二月十日亦僅催告以機具人員進場待命，俟天候海況許可立即趕工。可知原告亦知天候海象不許可施工，並非呂發起公司故意不施工。就工程之延宕是否可歸責於被告呂發起公司，原告以本院八十五年度重訴字第一一九號之確定判決所認定之事實為證。查其內容乃以台灣省交通處港灣研究所花蓮外海波高紀錄，認定被告呂發起公司有足夠的施工天數而未施工係可歸責。惟是否有完足的施工天數，不能僅依該海域之天候、海象、波高來判斷。施工之現場環境，其範圍為該海域之小部分；故所謂的波高紀錄乃以大數法則測定之平均值，非即等同於具體特定之現場環境。從而具體之有無施工環境，於施工現場之人最為了解，若有此等之人為判斷紀錄，當較可信。今原告派有監工人員於工程現場監工，依工程合約第九條第二款規定，監工人員有審核被告呂發起公司提出之工程進度表及監督實際施工之責任及權力，且現場施（監）工日誌皆經施工、監工雙方簽章，此種經雙方認同之工程現場能否施工的工作天數較為可採。是被告呂發起公司主張合約有效期間內，工程現場未有足夠的工作天數，其未能履約係不可歸責，足堪認定。依上所述，被告呂發起公司既不可歸責，則原告以呂發起公司任意停工、斷續施工、延宕工程之進行之歸責事由，依據合約第二十四條第二款終止合約，尚嫌無據。惟原告依該條款亦有不可歸責呂發起公司事由之隨時終止權，則此時已完成工程，及已進場材料即應由原告核實給價。
５、再何謂核實給價？依工程合約第四條第一款所謂「工程開工後每2%由甲方將乙方在該期內完成之工程數量估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十。」為各期工程分期給付之條件及給付方式，並非終止合約時之核實驗收程序，否則原告當不致只支付百分之九十。此觀之工程合約第四條第二款「全部工程完成並經正式驗收－－－其餘工程款，尾款結清」益明。而終止合約，必當理清目前之權利義務關係；換言之，亦須正式驗收，結算各種款項，有未給付之工程款應為給付。否則就不符合終止契約條款（工程合約第二十四條第二款）所謂的「核實給付」。被告輒以估驗應付工程款請示單及工程估驗單等為證據，認其並無溢領工程款；然觀「估驗」二字即知其並非正式驗收程序，而實質上依前述契約條款之解釋，亦並不適合作為終止合約時，核實給付之證據。故依被告所提證據尚無法認定無溢領工程款之實。
６、相較之下，原告以工程初驗紀錄及工程複驗紀錄來計算應付工程款總額應屬可採：
（１）由工程初驗紀錄及工程複驗紀錄在工程合約中的地位觀察，其係規定於合約中第十九條「竣工驗收及接管」，純就形式觀察，亦可知其為兩造權利義務之總結算程序。從而終止合約後以此程序從事核實結算，堪稱妥適。
（２）再由合約第十九條、乙、②「初驗採全面檢查方式辦理為原則由初驗人員依據本契約（含十四條所包含附件）及竣工圖說丈量構造體明視部分之高度、位置、尺寸及數量，對隱蔽部分必要時得拆驗或化驗製作紀錄，乙方不得異議」及③「複驗（正式驗收）採抽查方式辦理為原則，由驗收人員視實際需要抽丈構體明視部分之高度、位置、尺寸及數量與拆驗或化驗並查核施工中之查驗及評估等紀錄後製作複驗紀錄」等規定，率皆實質的、整體的驗收，益證此等程序適合採為終止合約後之核實結算程序。
４、既採原告所提之驗收程序，則被告於其書面理由補充狀指摘原告終止合約就地結算時，任意決定不將於估驗程序已估驗之第三、四座沉箱算入驗收之列為不當，即無理由。蓋此處之驗收程序乃終極的結算，對於估驗過的工程自得且應重新審視檢查，不合格者自應剔除。該二座沉箱既未成功安放，而沉浮於海域中（八十二年八月六日要安放第三座沈箱，浪高超過一公尺，致沈箱偏東二十，需重新抽水安置，並預於當夜退潮時趕工，至晚上十點起因羅賓颱風影響海上風浪增強，無法施工導致第三號沈箱傾斜三十），有原告所提之照片可考且浮沈於海域中之沈箱，需費時、費力及專業之技術始可打撈上岸，就花費之經費應無可計量，且觀諸呂發起公司將該座沈箱安置失敗後，迄原告行使終止契約權之八十五年四月二十日，歷經二年八月餘，呂發起公司皆未能將之打撈上岸，可見其工程之浩大，故比起尚未組裝之材料，對原告更無益處，苟係進場之未組裝、使用之材料，原告核實給價，即可對之利用，而沈入海域中之沈箱，原告給價後，對原告並無助益，見八十四年十一月二十八日鹽寮船澳二期興建工程已完成之新工法預算書圖研討會有將第三、四座沉箱位置（長四十公尺）全部改為方塊式堤之議可明。故不應算入驗收之列。原告就被告呂發起公司溢領工程款部分，係依據契約終止後之損害賠償請求權（見本院八十八年九月十四日言詞辨論筆錄），並非民法第二百五十九條之回復原狀請求權，呂發起公司所辯尚有誤認，既依兩造工程合約規定終止契約，辦理就地結算驗收結果，本件工程部分完成工程之總價為四○、七五四、○○○元，亦即上述被告呂發起公司己完成工程及進場材料，分別經驗收及檢查合格之總價，僅值四○、
七五四、○○○元，要無與估驗款尚有五、二三九、○八○元差額之存在。被告呂發起公司主張以此保留款抵充原告之船渠使用費，即無理由，反而應就原告於工程進行中，就已完工部分工程數量估驗計價付款而受領之四七、一五
一、七三○元與實際總價四○、七五四、○○○元之差額六、三九七、七三○元，返還與原告，為有理由。
（二）就保固金之請求而言：既認被告呂發起公司溢領工程款，自無所謂工程款為原告所保留。問題是原告能否請求保固金四○七、五四○元。依工程合約第四條第二款，全部工程完成並經正式驗收，乙方（即被告呂發起公司）並已繳存保固切結及保不漏切結，保留工程總價百分之一作為工程保固金，今驗收後尚溢付工程款自無可能保留保固金；重點是合約中明訂「全部工程完成」是否為保固金成立要件之一。按保固亦屬該工程合約被告給付義務，係以合約存在為前提，合約既已終止而向將來失其效力，應認其保固責任並未發生，且文義上既明示「全部工程完成並經正式驗收」併「自驗收合格之日起」（工程合約第二十一條參照）方發生保固義務，自不應逾此文義另為解釋。甚而，即使全部工程已完成，在保固期間內若有終止合約情況，其保固義務亦應終止。蓋契約特重當事人間之信賴關係，若經終止，契約內之義務當無由繼續履行。至於由終止契約產生之損害賠償關係，則屬另一事。又中途終止合約，要求對已完成部分之工程為保固；就原告言，係占有工程標的物，卻要已無信賴關係之他造繼續保固，實屬過苛。故認原告請求給付保固金四○七、五四○元無理由。矧系爭工程於八十五年六月五日驗收（即點交）迄至八十八年六月五日，已屆保固期間，則原告再請求上揭保固費用均失所據，應予駁回。
（三）就船渠使用費之請求而言：被告呂發起公司既不否認其有給付船渠使用費之義務，僅認可由其保留工程款內扣抵，然其溢領工程款已如前述，自無保留工程款，亦無從扣抵。故被告呂發起公司負有給付船渠使用費二、七○○、○○○元予原告之義務。此部份請求，即屬有據。
（四）就被告呂發起公司之連帶保證人天泰、吉泰工程公司之責任：
１、連帶保證人之責任規定於工程合約第八條第一款「－－－保證者應負本合約之一切責任及第二十四條第二款甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分，一經通知方（即被告呂發起營造有限公司），應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程，及已進場材料由甲方核實給價，而乙方有左列各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。
Ⅰ乙方未履行本合約規則。
Ⅱ乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為
不能如期竣工時。」
２、觀此二條款，保證人應負之責任一為「本合約之一切責任」，一為因可歸責承攬人終止合約致原告受有損失之賠償責任。
（１）溢領之工程款，係基於契約終止後之損害賠償請求權，係獨立於契約之外，並非就契約之給付義務所得為請求。且終止契約，又非可歸責於承攬人故認天泰公司、吉泰公司就溢領之工程款不負連帶給付之義務。
（２）船渠使用費，係被告呂發起公司因製作四座沉箱，委任原告向訴外人花蓮港務局承租船渠使用之費用，已先由原告墊付。既為委任，且原告亦明示「依委任關係請求」，不啻自認其非原承攬合約內之給付義務，如何能要求天泰、吉泰兩公司負連帶給付義務，此部分請求無理由，應予駁回。
（３）保固金，被告呂發起公司既不負給付義務。主債務不存在，從屬之保證債務自無所附麗，天泰、吉泰公司亦不負連帶給付義務。
綜上所述，無論是溢領之工程款、船渠使用費、保固金等，天泰、吉泰公司均不負連帶給付義務。原告此部份之請求即無理由，應予駁回。
（五）請求被告呂發起公司、僑銀苓雅分行連帶給付履約保證金四、○三○、○○○元部分：
（１）按兩造工程合約書附件之投標須知第二十一點載明：「得標廠商訂約時，應繳納百分之十以上之履約保證金，該保證金－－－得依第二十四點規定『換抵』」，呂發起公司既已提出華僑商業銀行苓雅辦事處（已更名為華僑商業銀行苓雅分行）出具之履約保證金保證書「換抵」應繳納之履約保證金，即無再繳納履約保證金之義務，花蓮縣政府訴請呂發起公司給付履約保證金，並無依據。
（２）華僑商業銀行苓雅辦事處出具之履約保證金保證書第二條均載明：「如承包商（即呂發起公司）未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使花蓮縣政府蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責」，且提及華僑商業銀行苓雅辦事處亦放棄先訴抗辯權。惟此處放棄先訴抗辯權無甚意義，只是再次強調華僑商業銀行苓雅辦事處是此保證書之主債務人，僅此債務負有條件罷了。以下探討這些條件究竟成就與否：
①系爭履約保證金保證書係保證賠償花蓮縣政府因呂發起公司未能履約或因
其他疏忽缺失，工程品質低劣所蒙受之損失。由文義前後之關連性觀之，未能履約僅為例示規定，乃著重在「其他疏忽缺失」之總括規定，應認為若係可歸責於被告呂發起公司，未能履約致原告受有損失，方謂此之賠償條件成立；否則合併觀察工程合約第二十四條第二款前段「甲方（原告）認為工程有終止必要時－－－」，即有終止合約之可能，將使得原告得任意終止合約並仍可請求履約保證金，實有違誠實信用原則，無異鼓勵原告濫用權利，亦不符合約本身之精神，此觀之該合約第二十四條第二款後段意旨，亦必須以可歸責於被告呂發起公司之事由方得請求賠償損失自明。
被告呂發起公司主張合約有效期間內，工程現場未有足夠的工作天數，其未能履約係不可歸責，足堪認定（有如前述）。依上所述，被告呂發起公司既不可歸責，原告請求華僑商業銀行苓雅分行給付履約保證金之要件即不具備，應予駁回。故本項原告請求被告呂發起公司、僑銀苓雅分行連帶給付履約保證金四、○三○、○○○元，為無理由。
綜上被告呂發起公司應付原告六、三九七、七三０元及船渠使用費二、七００、０００元，合計九、０九七、七三０元及自訴狀繕本送達翌日（起訴狀繕本送達日為八十七年四月一日）即八十七年四月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，原告此部分之請求即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即嫌無據，應予駁回。
三、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至反訴原告敗訴部分，即假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張系爭工程合約之終止，咎在於反訴被告，反訴被告自無受有損失，反訴原告亦無因此應負賠償損失責任情形，反訴被告既依兩造工程合約第二十四條約定自應就反訴原告已完成工程，及已進場材料，依約核實給價。爰依約請求再給付工程款二、一三一、五四○元（即主張以原有工程保留款五、二三九、○八○元，扣除船渠使用費二、七○○、○○○元及保固金四○七、五四○元後之餘額），請求給付清除淤砂工程款一四、二六九、七九四元、合計一六、四○一、三三四元及自反訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，請求返還反訴原告僑銀苓雅分行八十一年四月十六日簽發擔保金額一百五十五萬元及二百四十八萬元履約保證金保證書各乙紙云云。反訴被告則以，兩造工程合約之終止，係依該合約第二十四條第二款約定者為之，自屬正當有據，反訴原告所請求已完成工程部分及進場材料，經反訴被告依規定辦理就地結算驗收結果，其總價為四○、七五四、○○○元，已無任何餘額存在，反訴原告對反訴被告在本案訴訟請求工程保固金及船渠使用費部分。復無爭執，則其反訴主張工程保固金四○七、五四○元，及積欠之船渠使用費二、七○○、○○○元從保留工程款五、二三、九、○八○元中扣除，請求再給付二、一三一、五四○元即無理由；請求給付清除淤砂工程款一四、六二九、七九四元部分，則因反訴原告於其提起之鈞院八十五年度重訴字第一一九號給付工程款事件中，已為主張並經敗訴判決確定，本件反訴原告之訴依其所訴之事實及其訴訟標的。既與其此前所提起給付工程款事件之訴訟標的係屬同一，經本院判決反訴原告敗訴確定在案。是則反訴原告復提起本件請求給付工程款之反訴訴訟，自有民事訴訟法第一百四十九條第一項第七款規定之起訴訴訟標的為確定判決之效力所及之情形，應以裁定駁回之。另反訴請求反訴被告應返還反訴原告僑銀苓雅分行簽發之履約保證金保證書二紙部分。反訴原告未能履行合約義務，僑銀苓雅分行復對反訴被告屢次通知將履約保證金解繳反訴被告，均置之不理，拒絕交付，反訴被告自得依其出具履約保證金保證書約定記載，並依連帶債務法則請求僑銀苓雅分行負連帶給付履約保證金之責，於法至屬正當，從而反訴原告請求將僑銀苓雅分行簽發之履約保證金保證書返還與伊，即無理由，請為反訴駁回之判決等語置辯。
二、首先探討反訴原告清除淤沙部分之金額一四、二六九、七九四元部分是否違反民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之訴訟標的為確定判決之既判力效力所及，查反訴原告前案八十五年重訴字第一一九號給付工程款之訴訟標的為民法第五百零九條之承攬關係請求，而本件之反訴係依據民事訴訟法第三百九十七條第一項之情事變更原則為請求之訴訟標的，則前後二訴之訴訟標的並非相同或相容或可相代用，即不受前案既判力之拘束，核先敘明。
三、反訴原告施作己完成工程部分及進場材料，經反訴被告合法終止工程合約後所為辦理就地結算驗收結果之總價僅為四○、七五四、○○○元，已無任何餘額可言，是反訴原告主張尚有保留工程款五、二三九、○八○元，可扣抵其應給付船渠使用費二、七○○、○○○元及工程保固金四○七、五四○元後尚可請求工程款
二、一三一、五四○元，即無理由，應予駁回。
四、就請求反訴被告應給付反訴原告清除淤砂工程款一四、二六九、七九四元部分：按「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決」，民事訴訟法第三百九十七條第一項固定有明文。惟情事變更原則，係基於衡平理念，對於當事人不可預見之情事之劇變所設之救濟制度，故要符合民事訴訟法第三百九十七條第一項所定要件，首先要有法律行為之成立，苟無法律行為之成立，即難認法院有增、減給付或變更原有給付之權限。查反訴原告與反訴被告系爭工程之淤沙清除部分，兩造在工程合約中均未有約定要清除，為兩造所不爭執，亦即均未有法律行為之成立，殊難令法院有此權限來增、減給付或變更原有之給付之理由，從而反訴原告以此訴訟標的訴請清除淤砂工程款
一四、二六九、七九四元部分，即顯無理由，應予駁回。（兩造就淤沙之形成、清除、費用之支付等所為之攻、防即不再論述。）
五、就請求反訴被告返還反訴原告華僑商業銀行苓雅辦事處八十一年四月十六日簽發擔保金額一百五十五萬元及二百四十八萬元履約保證金保證書各壹紙部分：
於前述本訴部分（五）已言及，本項履約保證金保證書反訴被告請求給付保證金之要件並不具備。而反訴被告既已終止契約，該履約保證金保證書所擔保之債務亦不可能再發生，其擔保目的已失，反訴被告仍持有該等保證書即無法律上原因。故反訴原告請求返還為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至反訴原告敗訴部分，即假執行之聲請失所依據，不予准許。
結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 四 日
台灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 林秀鳳右正本証明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B書記官 邱長全中 華 民 國 八十九 年 一 月 七 日