臺灣花蓮地方法院民事判決 八十八年度訴字第二四六號
原 告 甲○○
庚○○戊○○丙○○丁○○乙○○訴訟代理人 游勝韃 律師被 告 信鋁昌企業股份有限公司
設高法定代理人 己○○ 住同訴訟代理人 辛○○ 住高右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告就原告所有如附表所示不動產之法定抵押權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠原告甲○○為坐落花蓮市○○段○○○○號土地所有權人，於民國（下同）七
十九年間與訴外人華亞工程顧問股份有限公司（下稱華亞工程公司）合作興建房屋，並將應分配之房屋以子女即原告庚○○，戊○○﹑丙○○﹑乙○○﹑丁○○之名義為起造人並於建竣後辦理保存登記，茲因被告信鋁昌企業股份有限公司以承攬華亞建設開發股份有限公司（下稱華亞建設公司）上開興建房屋之外圍琺瑯板及帷幕牆工程，華亞建設公司尚積欠其工程款新臺幣（下同）二百六十四萬五千元，主張依民法第五百十三條規定對於華亞建設公司上開興建之房地有法定抵押權存在，而向鈞院提起確認抵押權存在訴訟，經駁回後上訴台灣高等法院花蓮分院，並獲勝訴判決確定，復以該判決聲請拍賣抵押物，獲鈞院裁定准予拍賣原告之系爭房地。惟查：①被告提起確認抵押權存在訴訟時，原告等六人均為上開不動產登記之所有權人。②不論被告主張法定抵押權存在有無理由，於其起訴時，原告既為上開房地之所有權人，縱認原告上開房地係受讓於華亞建設公司，依最高法院判例意旨，自應列原告為被告（即對原告起訴），否則若被告（承攬人）與華亞建設公司（定作人）相互串通，豈非剝奪原告應訴之權利。③況坐落花蓮市○○段○○○○號土地應有部分登記為原告甲○○所有，且明顯並非自華亞建設公司受讓取得，足證並非全部屬華亞建設公司所有，然台灣高等法院花蓮分院八十三年度上字第一０九號民事判決竟認定該土地均屬華亞建設公司所有，明顯違法，惟原告甲○○並非該判決之當事人，無法依法請求救濟，此益證被告於該確認法定抵押權存在訴訟，未對原告起訴，顯已剝奪原告應訴之權利。④台灣花蓮地方法院八十六年度拍字第四九０號民事裁定係依上開明顯違法之花蓮高分院民事確定判決所為，且依最高法院五十九年台抗字第三八七號判例意旨，原告不得對之聲請再審。⑤被告於提起確認法定抵押權存在訴訟時，明知原告為上開不動產之登記所有權人，竟故意不依法對原告起訴，僅列華亞建設公司為被告對其起訴，意圖非法取得對原告上開不動產之執行名義，實已侵害原告之權益（按原告如為該訴訟當事人，則訴訟不論結果如何，均無法提起本件訴訟），而被告係依最高法院五十五年台抗字第六一六號判例意旨起訴、聲請而取得拍賣抵押物之執行名義與設有抵押權登記之被擔保債權，逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，聲請而取得拍賣抵押物之執行名義，其情形係屬相同，依同判例及最高法院七十年度台上字第一０四二號判例意旨，原告就前開台灣花蓮地方法院八十六年度拍字第四九０號民事裁定之抵押關係既有爭執，自得提起確認之訴以除去受侵害之危險，合先陳明。
㈡民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其
工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權，最高法院六十一年台上字第一三二六號著有判例。縱花蓮市○○段○○○○號土地所有人即原告甲○○合建之對象為華亞建設公司，則按土地所有人與建商合作建屋之契約，其性質為承攬與買賣之混合契約，此時定作人為原告，承攬人則為建商華亞建設公司，承攬關係存在於原告與華亞建設公司間，果被告承攬華亞建設公司興建房屋之外圍琺瑯板及帷幕牆工程屬實，亦係承攬人與次承攬人關係，原告與被告間既無承攬關係存在，依前開最高法院判例意旨，被告就原告所有之不動產，即不得主張有民法第五百十三條規定之法定抵押權存在。
㈢況花蓮市○○段○○○○號土地所有人即原告甲○○合建之對象為華亞工程公
司並非華亞建設公司，依契約書第五條約定，承攬關係存在於原告與華亞工程公司，縱被告與華亞建設公司有承攬關係，亦與原告無涉，原告與被告間既無承攬關係存在，依前開最高法院判例意旨，被告就原告所有之不動產，即不得主張有民法第五百十三條規定之法定抵押權存在。為此提起本訴，賜判如訴之聲明。
三、對於被告抗辯後之陳述：㈠法定抵押權之實行，依最高法院五十五年台抗字第六一六號判例意旨，應由承
攬人提起確認之訴，與約定抵押權，因有設定抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，而依非訟事件程序而實行其抵押權，兩者實行程序之不同，實肇因於一為依法律規定而取得，一為依法律行為而取得，然民法第八百八十三條規定本章抵押權之規定，於前條抵押權，及法定抵押權準用之，因此最高法院七十四年台抗字第四三一號判例於依民法第五百十三條提起之確認抵押權存在訴訟亦有適用，要無庸疑，被告於另案提起確認法定抵押權存在訴訟時，無論其抗辯有否理由，其未依前開判例意旨對原告起訴，而逕列訴外人華亞建設公司為被告（按起訴時華亞建設公司已非坐落花蓮市○○段○○○○號土地及其上建物之所有權人）對之起訴，即屬於法有違，所辯顯不足採。
㈡原告甲○○原為坐落花蓮市○○段○○○○號土地所有權人（按所有權為全部
）於七十九年間與華亞工程公司訂立合建契約合作興建房屋，原告甲○○均依契約約定移轉土地持分予建商，否則怎會允許他人在自己土地上興建房屋，是以該契約書之真正，不容置疑，而該契約亦載明華亞工程公司出資興建（契約書第六條約定），則如同被告所抗辯第一次所有權登記並非具有創設之效力，原告既為系爭房屋之起造人，被告猶否認原告為所有權原始取得人，則華亞建設公司雖為起造人之一，同理，其亦非系爭華亞商務中心大樓之原始所有權取得人，被告與華亞建設公司間縱有承攬關係存在，其亦僅係次承攬人，依法無從取得法定抵押權，所辯顯不足採。
㈢況原告甲○○為坐落花蓮市○○段○○○號土地所有權人而與他人合作興建房
屋，不論合建契約之性質究係採互易契約說或承攬與買賣之混合契約說，均係指預定分歸地主之房屋與應分歸建商部分之房屋基地其所有權取得之法律上依據，原告甲○○其餘未分歸建商之土地，被告均不得主張有法定抵押權存在。
㈣再依前開契約書第六條約定「乙方報酬：乙方出資建造本棟大樓，雙方同意以
甲方所提供之土地依比例持分作為報酬．．．．．。」，足證該合建契約之性質應為承攬與買賣之混合契約，換言之，即預定分歸地主之房屋為承攬關係，而以應分歸建商部分之房屋基地之價金作為承攬之報酬，則就系爭分歸地主即原告之房屋，原告為定作人，建商為承攬人，不論建築商為何人，被告與其訂立承攬契約，均僅係次承攬人，依法無從取得法定抵押權，被告所辯要不足採。
㈤上述花蓮高分院八十三年上字第一０九號民事判決，被告未依法對原告起訴，
於法有違，被告所辯系爭華亞商務中心大樓為華亞建設公司所投資新建，應由其原始取得所有權，即不足採信。
㈥如被告所辯前開大樓係於八十一年十月九日建築完成，而土地係於八十年十二
月十八日完成移轉登記，則地下二層地上十二層大樓自不可能於十個月興建完工，是以得在他人土地上興建房屋，應屬合建無誤，因此原告所提與華亞工程公司訂立之合建契約，其真正要無庸疑，依契約書第八條第三項約定華亞工程公司得將應分歸其所有之土地指定登記名義人，且依契約書第六條約定該合建契約其性質為承攬及買賣之混合契約，則就分歸建築商之土地部分為「買賣」，移轉登記時土地登記簿謄本即登記為「買賣」，此為當然之理，是以，一則不能以土地移轉登記為華亞建設公司，即推論系爭華亞商務中心大樓為其所出資興建，再則亦無從以土地登記簿謄本載明「買賣」，即推論係屬買賣（按即被告所謂先買後建），是以被告所辯「互易」之說，顯有誤解，不足採信。㈦況前開合建契約載明係由華亞工程公司出資興建，且契約書第十七條亦約定本
契約書及附件之權利義務及於雙方之繼受人﹑繼承人或指定之第三人，則華亞建設公司並非華亞商務中心大樓之所有權原始取得人，被告承攬其工程，亦僅係次承攬人，依法無從取得法定抵押權。
四、證據：提出土地及建物登記簿謄本、契約書影本、台灣花蓮地方法院八十三年度訴字第一一七號及台灣高等法院花蓮分院八十三年度上字第一０九號民事判決暨確定證明書、台灣花蓮地方法院八十六年度拍字第四九０號民事裁定影本等件為證。
乙、被告方面一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：㈠坐落花蓮市○○段○○○○號土地上之華亞商務中心即建號二一五六至二二二
四號之建物，係訴外人華亞建設公司所投資新建，該建物之琺瑯板及帷幕牆工程則係由華亞建設公司發包予被告承攬建築完成，因華亞建設公司積欠被告承攬報酬二百六十四萬五千元未付，被告對工作所附之華亞商務中心新建完成之建物及其基地，依民法第五百十三條規定自有法定抵押權存在，已為高雄地方法院八十二年訴字第九九五號民事判決及高等法院花蓮分院八十三年上字第一九號民事判決所確認之事實，因此原告據其與華亞工程公司間之一紙契約書（按被告否認其形式上之真正，請原告舉證）主張其係定作人，華亞建設公司係承攬人，被告係次承攬人被告不得主張法定抵押權云云，顯不足採。添㈡華亞商務中心既係華亞建設公司所投資新建，則在建物完成時，其所有權屬於建造人即華亞建設公司，而第一次所有權登記並非具有創設之效力，原告就其中建號二一五七、二一五八、二一五九及二一六一之建物逕為第一次所有權登記，尤不得否認華亞建設公司原之所有權，從而被告基於承攬關係所生之債權，對華亞建設公司所有系爭建物及其基地確認法定抵押權存在時，自不須贅列原告六人為被告。添㈢又抵押權為物權，有追及其物之效力，故抵押權人對抵押人提起確認抵押權存在之訴，縱抵押物之所有人已將抵押物讓與他人，而原設定之抵押權經判決確認存在，即仍隨其物之所在而存在，不因抵押物讓與他人而受影響，則該項確認之訴抵押權人非無即受確認判決之法律利益，亦有最高法院五十三年台上字第一七九號判決可據，因此縱認被告前向鈞院提起確認抵押權存在訴訟時，原告已由訴外人華亞建設公司受讓系爭建物及其基地之所有權，但該項被告已獲判決確認存在之抵押權，對原告主張受讓之建物及其基地亦有追及效力，被告自可據以聲請裁定准予拍賣抵押物及強制執行，是故原告提起本件訴訟，亦顯無即受確認判決之法律上利益。添㈣再者，原告提起本件訴訟之主要依據，即最高法院七十四年台抗字第四三一號民事裁定，能否適用於依民法第五百十三條提起之確認抵押權存在之訴訟，原有疑問。矧被告在提起確認抵押權存在訴訟獲得勝訴判決確定後，為實行抵押權而向鈞院聲請拍賣系爭建物及其基地時，已列其登記名義人即原告六人為相對人，有鈞院八十六年拍字第四九０號准予拍賣之民事裁定可稽，應已符合上揭最高法院裁定意旨。
故原告提起本件確認之訴，顯然欠缺保護之必要之要件。
㈤本件坐落花蓮市○○段○○○○號土地上之華亞商務中心之建物，係訴外人華
亞建設公司所投資新建，已係上述花蓮高分院判決所確認之事實。原告甲○○等六人雖同列為七十九年七月二十五日核發建造執照之起造人，惟參照司法院七十一年第二期司法業務研究會法律問題研究意見意旨略為：「按建築執照係行政上許可建築之要件，與私法上權利之取得乃屬兩事，法院依自由心證認定事實時，固不妨以之為證據方法，惟不得逕以之認定為原始取得房屋所有權之人。本題如工作全部材料均由承攬人供給，而當事人之意思復著重在工作物財產權之移轉，並非勞務之供給時，自不失為買賣契約之一種，尚不能以承攬契約論擬」，及最高法院六十二年台上字第一五四六號、六十六年台上字第二九一九號判決意旨，應認華亞商務中心於八十一年十月九日建築完成時，其建物所有權（建號二一五六至二二二四號建物）屬於建築人即華亞建設公司。添㈥華亞商務中心之基地即花蓮市○○段○○○○號之土地，本全部屬原告甲○○所有，甲○○已於八十年十月二十九日以買賣為原因，移轉所有權持分一００００分之八二五０予華亞建設公司，並於八十年十二月十八日完成登記，如華亞建設公司對上揭土地之買賣，並未支付價金，則華亞建設公司顯係以建物完成時屬其所有之系爭建物與原告甲○○所有之土地交換，應屬互易。添㈦被告承攬華亞建設公司定作之琺瑯板及帷幕牆工程，定作人華亞建設公司積欠被告承攬報酬二百六十四萬五千元未付，被告對工作物所附之華亞建設公司所有之建物及其基地自有法定抵押權。又實務上認法定抵押權於其擔保之債權發生時，即同時成立生效（最高法院六十三年六月十四日六十三年度第一次民庭庭長會議決定㈡），故被告取得之法定抵押權自應先於原告由華亞建設公司取得之建物所有權。
三、證據：提出實務參考資料及土地登記簿謄本等件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十三年度訴字第一一七號、八十六年度拍字第四九０號民事全部卷宗。
理 由
一、本件原告起訴主張原告甲○○於七十九年一月二十五日與訴外第三人華亞工程公司簽訂房屋合建契約，約定由甲○○提供其所有坐落花蓮市○○段五六一、五六六地號土地，由華亞工程公司出資興建地下二層、地面十二層之「華亞商務中心」（嗣完工後建號編為二一五六至二二二四號），原告分得之房屋為「一樓二分之一、二樓及三樓全部、地下二樓停車場編號一、二、三、四之停車位」（按即如附表所示之房地），其餘為華亞工程公司所有，雙方並以此為登記起造人之依據。嗣華亞工程公司將系爭房屋交由訴外人華亞建設公司承攬興建，華亞建設公司復將其中大廈外圍琺瑯板及帷幕牆工程交由被告公司承攬興建，該工程於八十一年三月竣工後，華亞建設公司尚積欠被告工程款二百六十四萬五千元未付，依民法第五百十三條之規定，被告就定作人華亞建設公司所有之不動產自有法定抵押權，惟被告於本院八十三年度訴字第一一七號，以華亞建設公司為被告提起確認法定抵押權存在之民事事件中，竟將原告所有如附表所示之系爭房地亦列入其確認之標的，臺灣高等法院花蓮分院不察，復以該院八十三年度上字第一０九號一造辯論判決確認被告就系爭房地有法定抵押權存在確定在案，茲系爭土地始終係原告甲○○所有，系爭房屋亦因上述與華亞工程公司之合建契約，而係分歸原告乙○○、丁○○、甲○○、戊○○、庚○○及丙○○所有，被告對於非定作人之不動產亦確認有法定抵押權存在，自非適法，為此基於所有權人之地位提起本訴，求為判決確認被告就如附表所示系爭房地之法定抵押權不存在等語。被告則以系爭法定抵押權之存在，業經花蓮高分院上述判決及高雄地院八十二年訴字第九九五號判決確定（就承攬工程款部分），原告主張被告係次承攬人，自不足採。而系爭建物部分為華亞建設公司所新建，其取得原始所有權，被告對之確認法定抵押權，並毋須列原告為當事人，且依抵押權之追及效力，繼受抵押物所有權人亦受該抵押權之拘束，被告提起之前案訴訟並進而取得准許拍賣抵押物之非訟裁定，並無不妥。又本件華亞商務中心之建物，係華亞建設公司所投資新建，建築完成後，再以之與地主提供之土地互相移轉所有權，其性質為互易，故系爭建物原即屬於華亞建設公司所有，被告於八十一年三月發生之法定抵押工程款債權，自得對系爭建物行使抵押權。又華亞建設公司與原告就建物部分雖有互易關係，但就系爭土地部分，因其等對外為合夥關係，須負連帶責任，故被告對於合夥財產之系爭土地自亦得行使抵押權等語資為抗辯。
二、本件原告起訴主張之上開事實，業據其提出土地及建物登記簿謄本、契約書影本、民事判決及裁定等件為證，被告對於系爭建物係由原告甲○○提供土地，訴外人華亞建設公司建造，起造人名義係依原告甲○○與訴外人華亞工程公司簽訂之契約所定分配比例而為登記，但其中華亞工程公司分配之部分均以華亞建設公司名義登記，建物完成後，復依起造人名義分別為保存登記（八十一年十一月二十日登記），建物之基地則由甲○○移轉一萬分之八二五０予華亞建設公司（八十年十二月十八日登記），剩餘之系爭土地（即持分一萬分之一七五０）目前登記為甲○○所有等情均不爭執，但否認系爭房地非定作人之華亞建設公司所有。故本件應予審究者，即系爭房地是否為華亞建設公司所有，且其中建物部分，系爭合建契約（原告甲○○與華亞工程公司間）之性質為何，係承攬契約？互易（或買賣）契約？抑或為承攬與買賣之混合契約？以及原告、華亞工程公司、華亞建設公司與被告間四者之法律關係為何？三、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第五百十三條定有明文。查被告就系爭華亞商務中心大廈外圍琺瑯板及帷幕牆之工程，其性質並非工作物之新造（該建物已完成頂蓋及樑柱等結構），至多僅能認為係該工作物之重大修繕而增益其價值，是縱認被告具有法定抵押權，亦僅限於該工作，而不及其基地。且縱認被告係新造工作物，系爭土地自始均登記為原告甲○○所有，從未屬於被告之定作人華亞建設公司所有，有系爭土地登記簿謄本在卷可按，自不可能為被告行使法定抵押權之標的，被告雖主張原告甲○○與華亞建設公司間有合夥關係，故系爭土地為合夥財產，被告仍得主張法定抵押權等語，但為原告所否認，被告復未能舉證以實其說，實難採信。從而，就系爭土地部分，原告請求確認被告對之無法定抵押權存在，堪認為真正。
四、次查「兩造房屋合建契約，為買賣與承攬之混合契約，目前社會上合建房屋，係營造業在地主土地上建屋，分歸地主之房屋，係營造業者以地主所有之意思為地主興建，分歸營造業者之房屋，營造業者為原始取得人取得房屋之所有權。」「地主出地，建商出地合建房屋，其行為究為合夥，承攬、互易，或其他契約，應探求契約當事人之意思表示及目的決定之，如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋），則為互易。」「合建契約，分歸地主部份之房屋，其建造執照以地主名義領取者，應解為承攬性質，房屋為地主原始取得，至地主移轉予建築商之土地，則屬承攬之報酬。」「按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論。惟契約若訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，因依建築法第七十條第一項前段規定：建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建築物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建照執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬。從而，地主與建築商訂立此項性質之合建契約，自屬承攬契約。」「按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建築費之比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容並探求當事人之意思而決定之，非可一概而論。如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者，固屬互易契約。如契約約定建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給予之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約言明各就分得之房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係則為承攬契約。」「被上訴人應分得之房屋二棟，兩造既約定以提供基地之被上訴人為起造人申領建照執照而由被上訴人原始取得其所有權，迨建造完成後，被上訴人始將上訴人分得部份基地所有權移轉登記為上訴人所有，以作為完成建築該二棟房屋之報酬，此與約定由房屋建築人先原始取得房屋所有權後，再將部份房屋所有權移轉予基地所有人，而基地所有人則將部份基地所有權移轉登記予房屋建築人，以相互易之情形迥異，原審因而認兩造之合建契約就被上訴人取得二棟房屋部份而言應屬承攬性質，認事用法，均無不當．．．，上訴人指為互易．．．，非無誤會。」「依兩造所定合建契約，係約定被上訴人提供土地，上訴人興建房屋，按約定比例分配所建房屋（包括房屋基地及公共設施），兩造就其分得之房屋，各以自己或指定之人之名義，申請建照執照等情以觀，足認兩造訂約之真意，係上訴人承攬興建被上訴人分得之房屋，而被上訴人則將其應給付之報酬，充作上訴人買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。」「惟地主提供土地，由建主出資合建房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定之工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契約。」，分別經最高法院六十八年度臺上字第七五０號、七十二年度臺上字第四二八一號、七十二年度臺上字第四八八三號、七十六年度臺上字第一二七三號、七十六年度臺上字第二四九九號、七十八年度臺上字第五八號、七十八年度臺上字第二五四七號及八十二年度臺上字第二九０號判決闡釋甚明。本件原告甲○○與訴外人華亞工程公司簽訂之系爭房屋合建契約，係由地主即原告甲○○提供土地，華亞工程公司出資建築房屋，雙方復約定按一定之比例分配房屋，同時地主及建商各就自己分得之房屋以自己或指定人之名義為起造人申領建造執照，地主以提供之土地比例持分作為建商興建房屋之報酬等情，有系爭契約書一件在卷可按（參該契約第一、四、六、七、八條），則揆諸上述自六十八年至八十二年間最高法院所表示之實務見解：系爭合建契約，就原告甲○○分得房屋之部份，華亞工程公司係以承攬人之地位為原告建造房屋，原告自始取得其所有權，其應給予之報酬，則充作華亞工程公司買受分歸其取得房屋基地之價款，屬買賣與承攬之混合契約，殊甚明確。則以原告甲○○或其指定人為起造人之房屋，即為原告甲○○原始取得所有權（原告與指定人之內部關係，不影響其因系爭合建契約取得之房屋所有權），華亞建設公司之承攬報酬債權人即被告自不能對非定作人之不動產主張法定抵押權，此部份原告請求確認被告無法定抵押權存在，亦為有理，應予准許。至於華亞工程公司於簽約後，復將系爭房屋交由華亞建設公司實際建造，則原應由華亞工程公司分得之房屋，其所有權之歸屬如何判定，則應求之於其與華亞建設公司間之關係（或係委任、承攬、合夥、單純債務承擔、契約承擔等等，不能一概而論），且不論其內部關係如何（該二公司之法定代理人為夫妻關係，為兩造所陳明，且起造人及保存登記均係以華亞建設公司之名義為之，足認必有一內部關係，否則與常情不合，且華亞建設公司將成為無法律上權源於系爭土地上興建房屋，而成為無權占有，此顯非契約解釋之合理方法，被告此部份僅強調華亞建設公司係實際建造人，忽略其建造之基礎法律關係，自非妥適），究不可能超過華亞工程公司之權利而影響原告甲○○分得房屋之所有權，應甚明確。被告抗辯原告甲○○與華亞工程公司間之合建契約不實，雖非可取，原告主張被告僅係次承攬人，亦非確屬正當。
五、被告雖抗辯華亞建設公司與原告間為互易關係，華亞建設公司為實際建造人，故應原始取得系爭房屋所有權等語。惟查，被告並未舉證證明華亞建設公司與原告有何契約關係，其主張自尚難採信，縱認其有與系爭契約相同之合建關係，以系爭契約之重要之點如：由地主提供土地供該建商興建房屋，建造房屋之一切費用均由建商負擔，並補貼地主一定金額，地主不另出資（第一、四條）；建商建造完成之房屋雙方依一定比例分配所有（第四條）；建商之出資，由地主以提供之土地依比例持分作為報酬（第六條）；建物完成時，地主須檢齊相關證件移轉建商分得基地之所有權，費用按分得之比例負擔（第八條）；簽約後依第四條之分配內容辦理建造執照起造人名義登記（第七條）等情觀察，應堪認依系爭契約之整體精神觀察，其要素包含地主提供土地供建商以自己之材料建造房屋，完成一定之工作（建造房屋）後各自取得（土地及房屋）所有權，建造房屋之報酬與買受房屋基地之價金互相充抵，起造人名義與雙方約定各自分得房屋之戶數均相吻合，此等契約類型，具有承攬與買賣契約之特徵，即建造房屋完成一定之工作與承攬契約相近，但雙方卻無具體報酬之約定，移轉或保存登記取得房地所有權與買賣近似，然亦無實際給付價金之行為，且以自己材料建造房屋亦非買賣契約之特徵。質言之，系爭契約當事人真正之意思及目的，即係：地主與建商均分別欲取得完整且獨立之房屋與土地所有權，契約各項條款之訂定，均係為達成此目的之手段而已，本此契約之目的，於解釋系爭契約時，自應儘可能使土地與房屋所有權之利益歸屬於一人所有，以趨近於當事人之目的及其等利益之衡平。準此，自理論而言，不以建築材料供給者為何人而有不同，原則上以提供建築基地者為建築物所有權人（德、法、瑞士諸國），最為明確且亦符合民法物權（附合之理論）之原理，此時，地主取得其上建築物之所有權，建商為單純承攬人之地位，至於為保障其取得分得之房屋及土地所有權，以民法第五百十三條法定抵押權（其標的及於承攬之新造房屋及土地）之制度主張其權利即為已足。退步而論，依右揭最高法院判決所代表之實務見解，使地主及建商各別自始取得分得房屋之所有權，建商分得房屋基地之本於買賣或承攬契約之移轉登記請求權（該土地之取得兼具承攬報酬及買賣價金之性質），雖係債權請求權之性質，但因其就地主分得部份之房屋及基地所有權有上述法定抵押權之存在，地主如不履行時，建商得選擇行使其法定抵押權及基於合建契約之損害賠償請求權，其結果則為雙方分得之房屋與其基地所有權亦可達歸於一人所有之目的，此等思考方法雖較為迂迴，但亦不失為一衡平之解釋（實務上或係為顧及起造人名義之問題）。上述二者解釋方法，除為符合當事人之意思達成契約之目的外，亦兼顧當事人之利益狀態，應均可資採取（本院應從上述最高法院見解）。至於被告所主張之互易契約性質，即建商取得房屋所有權，再以之與地主土地所有權互相交換分得之部份，此除與本件當事人之意思不符外，在第三人介入主張權利時將產生諸多難以解決之糾紛，就建商部份而言，查封之房屋無人敢於拍定（因坐落地主土地，將遭無權占有之拆除請求）、遭查封之房屋無法取得銀行貸款、地主、承購戶均將受有重大損失（地主無法使用土地，承購戶無法取得所有權）等均其適例；就地主部份而言，如轉讓予第三人或由他人拍定，亦將可對建商或其繼受人行使拆屋還地之請求而使其遭受難以回復之損害。除此，尚可能有㈠建商應先為房屋保存登記，再移轉所有權登記予地主，方符合互易契約之性質，然本件卻約定由地主直接為所有權第一次登記，亦屬矛盾。㈡建商如更使第三人次承攬，則是否應由次承攬人依次移轉登記予地主。㈢建商或次承攬人有數人時，是否房屋為共有之狀態，如建商之材料確定為第三人提供，是否第三人取得所有權等與一般社會交易觀念大相逕庭之結果產生，徒然造成當事人及社會經濟之重大損失，成為迫使當事人或第三人無法完全主張權利之手段，實不足取，此所以持此見解者（多係日本學說），亦有認為以建築物完成時或交付時或「依建造之程度，漸次移轉所有權」予基地所有人，以緩和上述理論所產生之弊害（參史尚寬著債法各論頁三一三）。
五、系爭契約既定性為承攬與買賣之混合契約，則出資與實際建造人不論為何人，均不影響系爭契約之性質，至起造人名義固係行政管理之手段，不足為決定房屋所有權歸屬之標準，但於本件中，其所代表之意義乃在於確定當事人意思之範圍（按比例分得房屋之具體與特定），並未左右契約之性質或當然決定建物之所有權屬。要之，房屋合建契約係因臺灣地區地狹人稠所衍生之特殊契約類型，究應如何定位該契約，固應斟酌具體個案為之，非可一概而論，但契約解釋，本不應拘泥於當事人所用之辭句，而應探求當事人之真意、契約之整體目的、當事人與第三人間利益之衡平等為解釋之依據，不宜執之一端而謂為是，應屬當然自明之理，本院認系爭合建契約依上述法理，應定位於承攬與買賣之混合契約，方足以適當保障當事人與第三人間彼此之利益，而契約條款之解釋，自亦應依循該法理為之，始能符合契約整體之一致性，而期實現具體之公平正義。
六、又被告於前案（本院八十三年度訴字第一一七號）對於華亞建設公司提起之確認就系爭房地法定抵押權存在事件，雖獲勝訴確定判決，有該案卷宗可查，但本件與該案當事人不同，非同一事件，自不受前案既判力效力所及。且被告對定作人而非抵押物所有人，提起確認法定抵押權存否之訴，並非法所不許，原告此部份主張，尚非可採，均併此指明。
七、從而，系爭土地及房屋既均非被告之定作人華亞建設公司所有，被告對之自不得主張法定抵押權。原告基於系爭房地所有權人之地位，求為判決確認被告對於如附表所示系爭房地之法定抵押權不存在（抵押債權為二百六十四萬五千元），為有理由，應予准許。
八、兩造其餘主張及陳述，經本院審酌後，認與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十一 日~B法 官 朱光仁右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 陳萬山中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日