臺灣花蓮地方法院民事判決 八十八年度重訴字第九十八號
原 告 花蓮縣政府法定代理人 甲○○被 告 聯統營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 曾泰源律師被 告 群壩工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林武順律師被 告 鄭如娟即聯統砂石工程行右當事人間請求給付違約金等事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣柒佰陸拾壹萬玖仟壹佰柒拾元及自民國八十七年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰萬元供擔保後，得假執行；惟被告聯統營造股份有限公司或群壩工程股份有限公司於假執行程序實施前，為原告預供擔保新台幣柒佰陸拾柒萬玖仟壹佰柒拾元，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告聯統營造股份有限公司、群壩工程股份有限公司、鄭如娟即聯統砂
石工程行應連帶給付原告新台幣（下同）貳仟參佰肆拾陸萬柒仟參佰柒拾元整及自民國八十七年七月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）、訴訟費用由被告連帶負擔。
（三）、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告聯統營造股份有限公司（以下簡稱聯統營造）於民國（下同）八十一年三月二十六日邀得群壩工程股份有限公司（以下簡稱群壩公司）、聯統砂石工程行（以下簡稱聯統砂石行）、為共同連帶保証人，與原告花蓮縣政府以工程總價新台幣（下同）玖仟肆佰玖拾萬元整及五四０日曆天之施工期限，就花蓮民勤國宅社區第一期新建建築工程，簽訂工程契約書（証一）。依契約第十八條之約定「逾期賠償：乙方倘不依照契約規定限期完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方契約總價千分之壹違約金；此項違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如不足，得向乙方或其保証人追繳之。」。被告聯統營造於八十一年四月二十二日開工後，竟作輟無常，進行遲緩，致進度嚴重落後；由於其逾越施工期限甚多，嚴重影響政府形象及承購戶權益，原告乃依契約第二十二條第一項第二款之約定，以中華民國八十三年十二月十四日八三府建宅字第一三二０九八號函（証二），函知聯統營造自八十三年十二月十日起終止合約。（並以副本函知群壩公司），原告於向聯統營造終止合約後，曾要求保証廠商依契約第二十條之約定，履行保証責任，以完成未了之工程，惟竟皆遭拒。其後原告只得將未完成之工程，責請設計監造建築師進行估價後，再行辦理發包施作，目前終已完工辦理配售。
（二），依契約第十八條之約定，每逾一日應償付本府違約金為契約總價千分之一，計每日新台幣九四、九００元，逾期三三四天應罰違約金計新台幣三
一、六九六、六００元整。本案工程，聯統營造未完成部份，且為保証廠商所拒絕履行保証責任後，原告再行公告招標工程金額為新台幣一六、六
三六、七三八元，較原契約未完成部份之工程金額九、六七六、０三二元，高出計新台幣六、九六０、七０六元整，應由被告連帶負擔。聯統營造施作完成部份，因施作不良及損壞，經聯統營造同意（証四）由原告依合約再行招標辦理修繕部份，工程金額計新台幣一、七九０、０００元整。三項金額合計為新台幣四０、四四七、三０六元整。而本案工程，聯統營造施作部份之剩餘保留款為新台幣八、０四一、六三八元，惟原告依花蓮地方法院執行命令支付地爾建材公司五五一，七０二元整後，尚餘七、四
八九、九三六元。因此被告等依約尚需繳交原告計新台幣三二、九五七、三七０元整。其後因台灣中小企業銀行花蓮分行已依約給付原告九四九萬元，經扣除的結果，被告等尚應連帶給付原告如訴之聲明一之內容。本案前列各項金額之請求，原告業於中華民國八十七年六月二十六日八七府建宅第０七三七五七號函，函知被告限其於八十七年七月九日前繳交，詎被告迄令皆未依約給付原告分亳。
（三）另查被告以不公平之定型化契約係屬無效為理由之抗辯，依現行有效施行之民法規定，應屬無據。況且被告亦非被逼迫投標，而係在詳知承攬契約之內容下（按被告非第一次承攬公家公共工程），猶自願與其他廠商參與投標並故意不計己之利潤及成本以最低價得標，則此自願之行為，應不容事後以此理由卸責。另被告於投標之初既已知此風險，惟仍干冒此風險搶標工程，尤其在施工期間中，被告即一再以於本案所抗辯之事由請求延期，惟既皆已遭原告核定不准（按依兩造契約第五條之約定，被告應不得再異議）；易言之，被告在明知此項風險，猶不思依約積極履行，反而一再以歸責於被告自己之事由無端延誤，並圖於事後欲以所謂不公平定型化契約之藉口冀求免責，則此焉事理之平？
（四）又契約第十八條約定每逾一日應償付原告契約總價千分之一計算之違約金，並未過高且亦極其合理。查系爭契約之工期約定為五四０日曆天，惟被告自八十一年四月二十二日申報開工之始，即作輟無常，進行遲緩；易言之，工期進度之嚴重落後『純係被告聯統公司本身財務不佳、施工不良、管理極差等可歸責於己之因素所致』（按聯統公司座落林森路上（明義國小旁）之大樓迄今已逾十年仍無能完工即為另一明証）。以本工程而言，五四０日曆天內完成本極其充裕，惟聯統公司竟在開工後已逾九五０天下（按已為五四０日曆天之一點六倍天數），仍留下許多工程未施工而復工亦遙遙無期以致完工無望，甚且該已施作之部分亦有施工品質不良之重大暇疵；易言之，若非聯統公司自身嚴重遲滯，當亦不致有此違約金之發生。依民法第二三一條第二項明文規定課以遲延債務人必須負擔極重之非常事變責任觀之，對照系爭契約之如此約定，應無違約金約定過高之疑慮。況且本契約係雙方真意合致且工期寬裕，被告亦明知契約風險下所簽立，若非被告如此重大違約而無限期遲延完工，當不致發生如此鉅額的違約金。（按被告在已遲延下，仍未見其有日夜趕工冀求早日完工的履約（契約第十一條）動作，且截至契約終止工程猶有許多未完工之日亦已超過契約完工期限六成的天數。）再者，原告對於遲延工期之計算，尚未計入左列二部分左列（１）依日曆天計算不扣除自八十一年四月二十二日至八十三年十二月十日之國定假日六十九日（按縣府只准予提颱風延十六日，席斯颱風延三日）（２）契約終止後，針對未完工而另行招標之作業時間及實際補施作的天數皆未計入。
（五）此外關於被告抗辯所謂剩餘保留款應返還利息抵銷之抗辯亦無理由。蓋保留款需嗣保固期滿就剩餘部分發還，惟本工程不但被告未施作完工使保固期無從起算，則當不生利息問題；甚且原告將此部分行使抵銷時，亦將之與已發生之違約金等之本金部分逕予抵銷（詳原証五），而非先抵充利息再抵充本金，故而被告此部分之抗辯亦無理由。
（六）再查「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。」為民法第九十五條第一項本文所明文規定。因此就本案中所提呈之公函証據文書，若非由原告以正本函達或副本副知，依法尚不對被告生效；易言之，原告內部討論之簽呈、原告請示上級機關公文中所表示之未定案意見，乃至於設計建築事務所對原告函文之建議，苟未經原告依發文權責法定程序決定後對被告發文，當不得據以拘束原告。次查「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。」及「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力。」分為民法第一一八條第一項及民法第一七０條第一項所明文規定。而原告身為一個政府機關，其對外發生效力之意思表示之形成皆需經內部相關機關研議決定後始能正式對外發文；決非承辦人、委外之建築師所擅作的承諾或僅由與承辦人所開之協調會決議即得生拘束原告之效果，此乃依前揭法律規定之當然解釋。對此，被告亦無從以己無過失為由而主張信賴該效力未定之法律行為而有所請求。
（七）對於被告所主張開挖地下室申請變更施作之部分，原告於八十三年八月二十七日以八十三府建宅字第八六四一三號函（即原証十三）中說明二、一內以「本工程自八十一年四月廿二日開工，復又於同日申請停工，經查並無此停工報告，其停工理由因建議地下室開挖而增設安全措施，本府認無必要，且亦非造成停工要件，自應計算工期；至公文往返期間不計工期乙節，本府於八十一年八月一日府宅字第七００四三號函已明確復知貴公司，請查明勿再重覆申請展期。」函覆被告在卷。原告於八十六年十二月二日再以八六府建宅字第一三０一０一號函（原証十五）說明二及三以「二、本案貴公司所申請展延工期（一）週邊排水道路改善及騎樓高工程，（二）地下室開挖變更施作兩事，依台灣省各縣市政府直接興建國民住宅工程作業須知規定申請展延工期，於事前或至遲事後七日內提出，由建築師簽証後送主辦機關審查後送審計機關核備。惟本案完成終止合約中途驗收結算作業已二年，現再辦理申請展延工期與規定不符。又依合約第五條第
（三）款：「因故延期─如因甲方之原因或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異議」規定，乙方應不得提出異議。原告自始至終皆未准被告停工，且亦屢以公文詳覆說明；尤其被告依原設計工法實際施工時亦未發生如其所主張之情事而順利施工，故被告此部分之主張顯無理由。
（八）對於週邊排水道路改善等申請展延工期之部分，原告於八十六年十二月二日以八六府建宅字第一三０一０一號函（即原証十五）內已以被告申請展延工期不合於法令而明示不同意有如前所陳，且原告於八十三府建宅字第八六四一三號函（原証十三）中亦以「週邊排水溝及道路改善工程係八十三年元月十七日開工，而本工程依約應於八十二年十一月廿四日完工，惟因貴公司施工期間，工程作輟無常，工人不足，材料亦都未採購進場，致延誤完工，實際上當時國宅結構體已完成，正施作內外牆粉飾及室內地坪貼地磚，實無因排水溝及道路改善工程施工而影響國宅工程進行。」詳予說明不准申展延期之事由。綜前所述，若非被告工程作輟無常、工人不足、材料亦未購進場等可歸責於被告之事由而致遲延，當不致發生此問題；尤其本案工程龐大，斯時在結構體已完成下，若謂週邊小工程會導致全部工程皆無法施作，孰人能信？故被告此部分之主張顯不可採。至於工程承辦技士黃清本所無權片面決定准延工期一事，於原証十三之同一公函說明
二、三內，原告亦以「有關申請展延工期．．．．．報省府住都局及花蓮審計室未獲同意備查，其原因及理由本府亦已八十三年四月八日、五月四日府建宅字第二四六八六、三四四三二號請再辦理在案，惟貴公司均無據函再行申覆，並詳敘理由，延誤呈報時效，非屬本府原因，應請積極辦理。
」敘明不准原因及明確表示不承認無權代理之函文內容而不生效力，附此敘明。
（九）對於所使用磁磚缺貨問題之部分，原告於原証十三之函文說明二、四內以「本工程所使用之磁磚缺貨問題，依所送之書面文件及實際了解均係貴公司與建材供應商間之商業行為，尚非屬本府所造成之原因。」函覆在卷。且查本案工程契約係於八十一年三月二十六日簽訂，並於八十一年四月二十二日開工。因此被告應在簽約時即知所需建材，惟被告卻遲至開工後近一年之（按依契約第五條二、本工程之完成期限為五四０『日曆天』完工）八十二年四月三日始與廠商簽立契約；雙方約定八十二年五月十五日為交貨日，即簽約後四十天餘（按此請參見被告八十八年八月十一日之答辯狀第六頁內容），易言之，若非被告斯時已無端遲延工期六個月且未及早預定建材（按是否將缺貨，並非毫無預警不可預料之事），甚至因被告自身財務不佳與廠商發生糾紛導致廠商拒絕出貨（按此由被証十得証明），則磁磚缺貨顯屬因被告遲延所致之事變，依民法第二三一條第二項本文之規定，應由被告自行負責。此外被告於答辯狀第八頁自陳全省磁磚大缺貨之起迄時點為八十二年四月一日至八十三年三月三十一日止，則只要被告不遲延，則工程當亦不因而受影響。此外，針對斯時和成牌十公分乘十公分磁磚缺貨之事，由被告於八十九年四月十八日狀內証二所附之聯統公司八十四年八月十五日函中自認事實可知左列事項：Ａ（該文二內）原告於八十二年十一月四日已准被告變通可採用同等品質替代品，惟被告仍自認依此方式亦無法解決。Ｂ（該文三內）在該期間，地爾建材除該缺貨磁磚未交付外，其餘各種類之室內施作之磁磚、地磚及部分外牆磚皆已交貨，惟被告確因己之財務、工人調度等因素『尚未施作』（該文五內倒數第四行）。Ｃ由該文五內可知被告因付款不足以支付建材行已交付之部分而與磁磚供應公司─地爾建材公司發生糾紛（按後來該公司亦經由法院取得執行名義逕就原告應付之工程款內強制執行扣除，詳如原証五說明三（三）），故而於該文六內第四行被告亦自認以「付現」方式分批進貨。由此亦可推知，若非被告信用不佳且財務困難，斯時市場上仍得以付現方式取貨。亦有進者，被告因遲誤工期導致其與建材公司的任何糾紛，無論從何角度觀察，皆應由其自行理直，焉得要求轉嫁原告負擔之理。而此亦為被告同狀証二內存証信函中被告所一直向地爾建材公司主張之事由。
（十）對於屋頂高壓水泥磚施工疑義部分：查被告於八十九年二月二日狀內所舉之八十三年九月八日八三府建宅字第八七六九九號公函係屬原告內部討論和有所疑義而向主辦單位─台灣省政府住宅及都市發展局、主計單位─審計部台灣省花蓮縣審計室，函詢其意見之討論過程而已，並非直接對被告為通知，則此未對被告發生法律效力之函文當不得據為有利被告之論據，合先陳明。次查「工程圖說：所有本工程之圖樣、施工說明書、契約有關附作，及隨後陸續發給之各項施工詳圖，乙方皆應切實遵照辦理。」為契約第七條所約定。另本工程合約補充說明第十三條規定：「標單內估價單所列項目及數量僅供參考，投標廠商應自行依圖詳細估算，如有遺漏應以圖樣施工說明為準，承包廠商不得異議。」茲該項目遺漏，開標時未見廠商提出異議，複查合約圖說並有施工方式大樣，又合約第三條約定係以「契約總價結算」。（按此即原証十四之公文所由生），故而被告之施作義務內容應以施工圖樣為準；且依契約第七條之約定，被告應依全部工程圖樣確實遵照辦理而有依約施作之義務。另原告亦於八十三年十月六日（按此為『兩造終止合約再行發包前』所為之通知，從而並非終止契約後再行發包所新增）以八三府建宅字第一０五一三六號函（原証十六）正式針對此問題向被告明確回覆並請被告加緊依約施工在案。
（十一）縱據前述，延長工期之申請是否得予允准，依兩造契約（原証一）第五條三之約定：「．．．乙方（即被告）對甲方（即原告）最後核定之延期，不得提出異議。」而被告聯統營造所提之各項聲請延期事由，既業經原告一一予以明示核定不准延期在案，故而依前揭兩造契約約定，被告對原告不准延期之核定，已不得再以同一事由提出異議。被告於本案中所為之辯解自均不可採。
三、證據：提出証一：工程契約書影本。証二：八三府建宅字第一三二０九八號函影本。
証三：八五府建宅字第四一七九一號函影本。
証四：聯欽字第六八九號函影本。
証五：八七府建宅字第０七三七五七號影本。
証六：履約保証金保証書影本。
証七：台灣省各機關營繕工程投標須知影本。
証八：花蓮縣政府八十三府建宅字第一二五0四二號函。
証九：群壩公司八十三年壩工字第二十三號函。
証十：証二函所附會議紀錄。
証十一：花蓮縣政府八十四年府建宅二0五二二號函。
証十二：花蓮縣政府八十五年府建宅字第九六0四四號函。
証十三：花蓮縣政府八十三年府建宅字第八六四一三號函。
証十四：省住都局八十一年住都企字第八0六七八號函。
証十五：八十六年十二月二日八六府建宅字第一三０一０一號函。
証十六：八十三年十月六日八三府建宅字第一０五一三六號函。
乙、被告聯統營造股份有限公司方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：
（一）被告並無歸責違約逾期事由，不應受此高額違約罰款：姑不論是否被告應負違約賠償之責，縱令應負其責，惟查，就被告業已施作百分之八、九十之進度，僅請領七千二百三十七萬四千七百四十二元，惟竟被以違約罰款四千零四十四萬七千三百零六元，其罰款已達請領得款項之一半以上，被告之勞務不僅無所得，更是損失慘重。原告於八十八年間後制定之投標契約，已廢除不合理之違約賠償條款，而以包商所請領款項之百分之十為限，作為違約賠償之上限，益證本件縱令原告得對被告主張違約賠款，但確屬過高，請准酌減之。
（二）實則被告並未有歸責延誤工期之情事，其中地下湧泉不可歸責於被告工期應予扣除一０六天：地下湧水停工之展期依現場情狀，實係可歸責於原告，地下水湧泉之不可歸責被告，業經原承辦人黃清本到庭為證，且亦有原告委請設計工程之建築師之函文可證，該停工之程序，並應變更設計，追加工程款，係經原告之承辦人黃清本及建築師於明知事故確係因設計之初未曾地質鑽探，而誤為設計及施工方式，復於發現後為防止危及他人生命及財物之損失，立即同意停工，並報請延展工期及變更設計，此際被告於信賴原告之使用人之行為，將工程停工並報請停工，等候通知，係符合施工規則及承辦人之要求。按若謂不論可歸責於於原告與否，最後決定展期之權利，可以在歸責於原告或不可歸責於被告下，均得由原告決定，不得展期，而將不可歸責事由，推由被告負「延誤工期之違約賠償」，其契約已違背誠信及公平原則，甚為明確，然本件原告竟罔顧歸責之法則，悉將責任轉嫁被告，誠不足採，先此陳明。從而，在候等原告之答覆期間，因依當初與承辦人之約定，自不能再施工，但為維護工地安全，原告更自掏腰包，花錢加鋼構，砂包堵住湧泉。嗣原告竟不顧被告之請求（參證一），徒於一百零六天後，毫無理由函知被告不同意展延工期及變更設計追加預算，但查，原告亦知本工程有工期問題，而竟於經被告報請之際，竟亦拖延一百餘日方始答覆，其公務員之延誤，亦甚徵顯，而因被告信賴工程之監督人員之准予報准停工，並變更工程設計，誠不足歸責於被告。被告接獲拒絕准予展延工期之通知後，本不欲再施作，但因原告所屬公務員告以爾後再延期驗收，即得減少工期日數，被告始再免為其難，硬著頭皮繼續施作，然花費之時間及工程成本加倍支出，是上開等候通知期間既係原告承辦人及委請之建築師，依施工現場之狀況，所下之決定，先行停工，則停工之事由，誠不可歸責於被告，至為灼然，則一０六天之展延工期，自應准予扣除。
（三）週邊排水工程展延八十日工期之部分，應予扣除：週邊排水工程展延八十日工期之部分，其業經原告法定代理人同意展延，且通知被告，以被告持有該同意公文，可資佐證，此同意已生效力；遑論延展之理由已明確可證，並不可歸責於被告，則基於歸責事由，誠亦應准予延展，不得計入違約罰款。
（四）關於磁磚訂購因不可抗力事件，磁磚商無法按時出貨，導致工期應展延事：但查，本件關於一開工即因湧泉事無法如期施工，復因週邊排水問題又有展延之正當理由，兩件事由，即已幾近半年之工期無法順利施工，則對於嗣後磁磚訂購及施作部分，即不足認定係可歸責於被告，核先陳明。另查，因八十二年間起全國建築業大景氣，造成磁磚嚴重短缺，有錢亦買不到貨物，更遑論本件工施係指定廠牌，當該廠牌無法出貨，復不得以他廠牌代之，又如何歸責於被告因磁磚之無法供給，致工期遲誤之責任。關於因全國磁磚缺貨無法供應本工程，致不能及時施作，不可歸責於被告，此段期間之工程延展，不應計入違約賠償，其事證如下：Ａ、業據證人即承辦人黃清本於鈞院陳證無訛；且有監督建造之建築師亦認為因全國磁磚短缺造成工程無法進行，並經建築師函示原告內容亦書明，其確實有向磁磚業出貨狀況及承商定貨情形，復同意向原告提出應予展延工期之理由，基於建築師之專業判斷，應足採憑。Ｂ、而關於被告之訂貨八十二年四月三日，乃至出貨商遲延，另再查詢，並陳報業主，確有人力不可抗拒之全國磁磚缺貨之情事，並得參照證物二之相關證件足明。Ｃ、至少，建築師於上開函件內容，亦認依合約工程預定進度推估承商應於八十一年十月初辦理定貨事宜，再參全國磁磚缺貨之條件下，得准予展延工期五十五日，然原告竟不顧及上開不可歸責之事由，一昧要求所有責任，悉由被告負責，誠無理由。
（五）綜上所陳，原告主張被告延誤工期誠不足採，而且因原告對於被告申請已完工之第二十四期工程款，依據建築師核准得請領之計價，計有二百五十五萬元，然原告竟故不批核，肇致被告不欲再行施作之原因，係為被告之同時履行抗辯權利，則於被告得主張同時履行抗辯之權利，若此際工期有拖延，亦不得諉由被告負責。準此，則因此工程未完工之部分，原告將之發包予他人施作，且高於本來建築師設計之工程款項達六百九十六萬零七百零六元實不應令被告負擔。乃至於其中關於屋頂高壓隔熱磚之工程部分，該項工程在最初建築師設計時，本不存在，易言之，其為所有投標者所均知，而開標前亦經主辦技士宣布，無是項工程，原告仍加以貫注應由被告負責，誠屬無理，亦應予以扣除是項求償。
（六）另關於被告施作有瑕疵部分，被告同意原告一百七十九萬元之請求。
（七）被告對於工程之施工並無逾期之情事，原告終止合約，自無理由，自亦不得請求工程轉包之差額。
（八）另被告之剩餘保留款七百四十八萬九千九百三十六元，本應發回予被告，依法在原告解除合約之際，亦有利息支付之問題，就此部分依中央銀行利息百分之五計算，亦應予扣除抵銷。此外，關於履約保證金九百七十七萬五千元，已於八十八年四月十三日由台灣中小企業銀行支付予原告，此部分若認被告不免違約罰款，亦應扣除，抵銷之。末查，本件違約罰款誠無理由，惟若認有理由，其罰款之屬過高，請准先酌定違約金，再依違約之數額，扣除抵銷原告所扣除對被告之剩餘保留款七百餘萬元及履約保證金九百七十七萬五千元，方為妥洽。
三、證據：聲請傳訊證人黃清本、黃有良並提出聯統公司八十一年四月十四日函、停工報告書、大宇建築師事務所八十一年五月十三日函、簽呈、會議紀錄、申請延長工期表、花蓮縣政府八十三年府建宅八六四一三號函、聯統公司八十二年八月一日函、證明書、陶磁工業同業公會函、聯統公司八十二年十月八日函、大宇建築師事務所八十三年十一月三十日函、台灣區營造工程工業同業公會函、訂貨合約、聯統公司八十四年八月十五日函、會議紀錄、存證信函三件、聯統公司八十二年四月十日函為證。
丙：被告群壩工程股份有限公司方面：未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述均同聯統營造股份有限公司。
丁：被告鄭如娟即聯統砂石工程行方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告鄭如娟即聯統砂石工程行未於言詞辯論期日到場，被告群壩公司未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又原告原起訴請求被告等應連帶給付原告新台幣叁仟貳佰玖拾伍萬柒仟叁佰柒拾元，嗣後因連帶保證人之台灣中小企業銀行給付九百四十九萬元，因此減縮為貳仟叁佰肆拾陸萬柒仟叁佰柒拾元，合於民事素訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，自應允許。另被告一心營造有限公司以及臺灣中小企業銀行花蓮分行部分，業經原告撤回起訴，先此敍明。
二、本件原告起訴主張與被告聯統營造簽訂承攬契約，並由其餘被告為連帶保證人，由聯統營造承造原告之民勤國宅新建工程，惟被告聯統公司並未依約施作，其中逾期三三四天應罰違約金計新台幣三一、六九六、六００元整。未完成部份，原告再行公告招標工程金額為新台幣一六、六三六、七三八元，較原契約未完成部份之工程金額九、六七六、０三二元，高出計新台幣六、九六０、七０六元整，應由被告等連帶負擔。施作完成但因施作不良及損壞，經聯統營造同意由原告依合約再行招標辦理修繕部份，工程金額計新台幣一、七九０、０００元整。三項金額合計為新台幣四０、四四七、三０六元整。而本案工程，聯統營造施作部份之剩餘保留款為新台幣八、０四一、六三八元，惟原告依花蓮地方法院執行命令支付地爾建材公司五五一，七０二元整後，尚餘七、四八九、九三六元。因此被告等依約尚需繳交原告計新台幣三二、九五七、三七０元整。其中台灣中小企業銀行花蓮分行已依約給付原告九四九萬元，經扣除的結果，被告等尚應連帶給付原告如訴之聲明一之內容等語。
三、被告等對於曾與原告簽訂承攬契約以及分別擔任連帶保證人之事實均不否認，聯統營造亦承認確實有逾期完工之事實，惟對於原告主張逾期完工計算違約金之方式則以下列事由置辯：本件工程開工之後，隨即因為原告所委任建築師之設計不週，工地現場發生湧泉現象，此部分之逾期共計有一百零六天，係不可歸責於被告，自應扣除; 又嗣再因週邊排水工程展延八十日工期之部分，亦不可歸責於被告，且經原告同意扣除; 另關於磁磚訂購因不可抗力事件，磁磚商無法按時出貨，導致工期應展延，亦屬不可歸責於被告之事由，亦不得計列違約逾期之日數；另高頂隔熱磚部分，並不再原承攬契約之範圍內，自不應要求被告負擔因此項工程施作所增加之費用；更且本件契約違約金顯然過高，應予酌減等語，且原告非經合法終止合約，自不得向被告請求轉包所形成之差價。
四、原告另主張本件工程施作完成部份，因施作不良及損壞，經聯統營造同意由原告依合約再行招標辦理修繕部份，工程金額計新台幣一、七九０、０００元整，既經被告認諾在案，自應為被告聯統營造敗訴之判決。至於鄭如娟以及群壩公司部分，則因原告所主張此部分之事實，業據提出聯統營造所出具之八十四年十月十三日聯欽字第六八九號函為證（見原證五），而該函中並已詳細敘明施作不良之項目諸如鐵捲門、門窗框、陽臺地坪等事項，可堪信為原告所主張此部分之事實為真，則依照兩造工程合約第二十二條第一項之規定，原告自得請求其餘連帶保證人就此部分負連帶損害賠償責任。原告此部分之請求，即有理由，應予准許。
五、就前揭原告與被告之主張，本件可歸納之爭點有六，一為開工後工地湧泉所產生之工程逾期是否可計列違約罰款，二為週邊排水工程之工程逾期可否計列違約罰款，三為因瓷磚缺貨所生之工程逾期可否計列違約罰款，四為高頂隔熱磚是否在承攬工程範圍內，五為契約之違約金約定是否過高。六為原告終止合約後將工程轉包所生差額之問題。以下就此六點分別論述之。
六、就開工後湧泉所生之工程逾期問題，被告之主張，固據提出停工報告書、現場照片、大宇建築師事務所八十一年五月十三日大宇字第八五九號函為證（見被證二），並經證人即原告現場監工黃清本證稱屬實，然查依照被告聯統營造於開工前所提出之八十一年四月十四日函（見被證一）主旨所載係「有關部分設計與現場事實不合，無法施工，請惠予變更設計」，在說明欄中則載「其地下室開挖發現地質部分流砂及湧泉，鄰近土方陸續坍落中無法施工，立刻變更以擋土鋼軌樁作為防護，... 敬請貴府依事實考量，配合現場變更設計」，而依據大宇建築師事務所前揭公函記載「其伏流應為西側已建房屋所致地面水流及地下水改變流向，流入本工地所致，... 敬請貴府詳查，准予變更設計」，由雙方之往來函件所提及者均為工程必須變更設計之問題，並非工程因湧泉導致無法施工，且聯統營造之負責人丙○○事後亦陳述「湧泉部分我自己花費用處理，縣政府不准延期」（見本院八十九年三月二十九日筆錄），益證被告所稱湧泉問題，並未造成工程無法施工之問題，而僅係發生是否必須變更設計之問題，而依原告於八十三年八月二十七日八三府建宅字第八六四一三號函亦以「經查並無此項停工報告，其停工理由因建議地下室開挖而增設安全措施，本府認無必要，且亦非構成停工要件」，則地下室湧泉既尚不足以成為變更設計之理由，自無構成停工事由之理，況且依被告抗辯所提出之證據，亦未足以證明確有構成必須停工一百零六天之必要，被告此項抗辯，未可採信，應予駁回。至於證人黃清本之證言，竟稱縣府曾允許停工，與原告被告所述之情事均不相同，其證言無可採之處，自亦難資為被告有利之證據。
七、就週邊排水工程所導致之工程逾期部分，被告雖主張原告機關已經同意准予延期，並據提出八十二年十一月四日會議紀錄以及申請延長工期計算表各一件附卷可參（見被證五、六），然查會議紀錄僅記載「請承包商依台灣省辦理直接興建國民住宅工程作業須知程序提出申請」，而申請表上雖將週邊排水工程所導致之工程逾期列入其中，並計列六十五日，並經縣長核章，但該申請表僅系內部審核文件，尚未對外發文，難以認為原告業經同意被告延長工期之申請，且原告於八十三年八月二十七日以八三府建宅字第八六四一三號函明確表明不同意延長工期，則被告所抗辯此部分業經原告同意延長工期，自亦未可採信。
八、再就因瓷磚缺貨所生之工程逾期部分，被告雖一再主張係因不可抗力事件，磁磚商無法按時出貨，導致工期應展延，亦屬不可歸責於被告之事由，不得計列違約逾期之日數，並據提出延長工期表、花蓮縣政府八十三年府建宅八六四一三號函、聯統公司八十二年八月一日函、證明書、陶磁工業同業公會函、聯統公司八十二年十月八日函、大宇建築師事務所八十三年十一月三十日函、台灣區營造工程工業同業公會函、訂貨合約、聯統公司八十四年八月十五日函、會議紀錄、存證信函三件、聯統公司八十二年四月十日函等文件為證。然磁磚取得困難係發生於被告聯統營造遲延完成工程所致，若非被告斯時已無端遲延工期六個月且未及早預定建材，自無發生無法取得磁磚之情事，且磁磚缺貨顯屬因被告遲延所致之事變，依民法第二三一條第二項本文之規定，應由被告自行負責。此外被告於答辯狀第八頁自陳全省磁磚大缺貨之起迄時點為八十二年四月一日至八十三年三月三十一日止，則只要被告不遲延，則工程當亦不因而受影響。再者，依照民法第五百零八條有關承攬工作物危險負擔之規定，在定作人受領之前，均由承攬人負擔，則因為材料無法取得或取得價格遠高於訂約時價格之風險自均應承攬人負擔，無轉由定作人負擔之理，被告此部分之抗辯亦無理由，應予駁回。
九、再就高頂隔熱磚部分，被告雖抗辯不在承攬企契約之範圍內，然查依照工程合約第七條約定「工程圖說：所有本工程之圖樣、施工說明書、契約有關附作，及隨後陸續發給之各項施工詳圖，乙方皆應切實遵照辦理。」另本工程合約補充說明第十三條規定：「標單內估價單所列項目及數量僅供參考，投標廠商應自行依圖詳細估算，如有遺漏應以圖樣施工說明為準，承包廠商不得異議。」，而據被告所提證人黃清本亦證稱此部分有圖說，則自應認為亦在工程範圍內。被告所辯亦未可採信。
十、就違約金約定是否過高之部分，依照工程契約第十八條之約定「逾期賠償：乙方倘不依照契約規定限期完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方契約總價千分之壹違約金。」，如按此計算，承攬人違約金罰鍰之比率高達年息百分之三十六點五，且不論承攬人完成之工程進度或是領取的工程款，而一律按照契約總價計算，則在工期長的承攬工程，勢將對於承攬人造成極為不公平之結果，也使得定作人的工程發包變成一項極有射倖性的契約，殊非違約金制度設立之本旨，本院參酌民法第二百零五條最高利率之限制以及目前一般金融業者放款利率，依民法第二百五十二條酌減違約金至每逾一日按契約總價千分之零點五計算。本件被告違約逾期之日數為三三四日，其違約金應為壹仟伍佰捌拾肆萬捌仟肆佰元。
十一、就合約終止工程轉包所生差價部分，被告所雖抗辯合約未經合法終止，然查如前所述，被告聯統營造於八十一年四月二十二日開工後，工程逾期達三百三十四日，經原告依契約第二十二條第一項第二款之約定，以中華民國八十三年十二月十四日八三府建宅字第一三二０九八號函（原証二）自八十三年十二月十日起終止合約，並以副本函知群壩公司，原告終止合約自屬正當，則原告依照合約第二十二條第一項之規定，請求被告等就工程轉包所增加之費用計六百九十六萬零七百零六元由被告等連帶負損害賠償責任即有理由。
十二、被告應連帶給付之違約金為一千五百八十四萬八千四百元、工程轉包差額六百九十六萬七百零六元以及工程瑕疵修復之費用一百七十九萬元，共計二千四百五十九萬九千一百零六元，扣除尚餘之保留款七百四十八萬九千九百三十六元以及台灣中小企業銀行已經給付之九百四十九萬元，則被告尚應連帶給付原告七百六十一萬九千一百七十元。至於被告抗辯工程保留款應加計利息，然查工程保留款係在確保定作人對於承攬人因承攬契約所生之債權，自應於債權清償後方有計息之問題，被告抗辯應加計利息扣除，亦有誤會。
十三、從而，原告請求被告等連帶給付在七百六十一萬九千一百七十元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保請准假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之，原告敗訴部分，假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。另訴訟費用部分，既係因被告違約所生，自應由被告負擔較多比例之訴訟費用。
十四、據上論結，本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 賴淳良右正本証明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 吳主龍中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日