台灣花蓮地方法院民事判決 八十九年度國字第二號
原 告 乙○○被 告 行政院衛生署玉里醫院法定代理人 甲○○訴訟代理人 許景鐿律師右當事人間請求國家賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（以下同）七十萬六千二百一十三元，及自起訴狀繕本送達次日起（即八十九年十月二十日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠本件應適用國家賠償，這屬於侵權行為（見審卷第七Ｏ頁）。就損害賠償事件而
言，國家賠償法對民法及民事訴訟法居於特別法之地位，具有優越之效力。國家在公法關係上，擁有各種公權，自應負擔各種責任，且要講求法治，政府亦需守法負責。政府機關與公務員均為國家之代表或工具，其所作不法侵權行為，無論是否出於國家意旨，均應視同國家的行為，故為因此所致人民權益的損害，國家理應負擔賠償責任。國家賠償法第二條第二項之用語為「不法」，乃沿襲民法第一百八十五條之規定而來。所謂違法包括違反法律、法規命令、行政規則、現能有效之解釋、判例而言。法規允許行政機關裁量之事項，如濫用裁量權限、或逾越裁量範圍，或行政機關對不確定法律概念之解釋及適用，顯然已超出「判斷餘地」所能容許之限度者，均應認為係屬違法。又法律之解釋及適用雖無錯誤，而認定事實違反經驗法則或論理法則者，亦應視為違法。近來特別權力關係理論經司法院大法官會議解釋，已見漸由「基礎關係理論」轉向更落實憲法之保障人民自由權利之「重要性理論」，故公務員因不服專案考績免職處分，既得提起爭訟，則經行政法院或相當於訴願之等級裁決，原處分違法者，受免職之人員並非不得請求賠償（例如補發薪俸或其他待遇）。另依「有權利，必有救濟」之法諺觀之，在特別權力關係中，權利受違法侵害者，亦得請求救濟，始稱公允。綜上所述，皆可證本案屬國家賠償範圍。（見審卷第七二至七四頁）且依照司法院大法官會議釋字第四百九十一號解釋，本件屬於違憲。（見審卷第七一頁）㈡原告現為被告之生活輔導員，於民國八十一年任被告監護員之年終考績先經銓敘
部八十二年二月十七日台華甄二字第Ｏ八一Ｏ八九九號函核定為六十分丙等，被告並據以發給考績通知書。嗣被告以原告八十一年考績年度平時考核記過五次，記大過一次，無獎懲抵銷累積達二大過以上，任依公務人員考績法規定當年考績應考列丁等，於八十六年九月三十日召開考績委員會考列丁等免職後，轉銓敘部辦理原告八十一年考績復審，經銓敘部八十六年十一月三日以台甄三字第一五四Ｏ六八八號函核定免職。被告爰核發八十六年十一月五日（八六）玉護人字第四Ｏ五四號令將其八十一年度考績考列丁等、免職之考績通知書予原告。原告不服申請復審決定、再復審決定，遞遭決定駁回，乃提起行政訴訟，並經行政法院於八十八年十月十一日以八十八年度判字第三六七五號判決撤銷再復審、復審及原處分確定。原告即申請復職，被告遲至八十九年二月二十五日始核定原告復職，原告乃於八十九年二月二十九日到職。（見審卷第六、七頁）㈢人民依行政爭訟程序得到之有利結果，即訴願或再訴願決定，或行政法院之判決
，認為原處分確係違法，而撤銷機關之原處分者，人民自可據此決定或判決，主張及證明原處分確實不法侵害其權利，而依國家賠償法之規定，請求賠償。被告對原告所為之丁等、免職之行政處分，既經行政法院認定違法以判決撤銷確定，普通法院即應尊重此確定判決之結果，而認被告所為之丁等、免職之行政處分確屬違法。（見審卷第七、八頁）㈣請求國家賠償需公務員出於故意或過失而不法侵害人民之自由或權利，國家或公
共團體始對之負損害賠償責任，而於本件，公務員確有過失違背其職務致原告受有損害。所謂「過失」，即行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意，或對於構成不法侵害之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者，是過失乃怠於注意之一種心理狀態。又所謂應注意並能注意之標準，係以忠於職守之一般公務員在該具體情況應該能注意並可期待其注意之程度而言，如為行為之公務員欠缺此注意程度，即屬有過失，惟公務員所負之注意義務，尚須依其所任職務所需知識、能力等個別具體定之，其程度較一般人之注意義務為高。復依公務員服務法第一條，公務員應忠心努力，依法令所定執行其職務，故通說認為行為人如有違背其職務義務之行為，及應推定其具有故意或過失，是主張成立國家賠償責任之被害人，只需舉證證明公務員有違背其職務義務之行為而使其受害，不需更證明行為人有故意或過失。查行政法院上揭判決理由中即指出：「‧‧‧本件原告有關八十一年之考績，被告考績委員會原決議初核為『五十三分、丁等』，經被告手長即代所長鄒永宏覆核時改為『六十分、丙等』，並報經台灣省政府衛生處轉銓敘部核定，可見該考核之結果是被告及台灣省政府衛生處、銓敘部層層審查而為決定之處分，必然有其事實及法理之依據。苟考績層報當時已附有原告之記過事實等記載資料，經審核而為決定，即明知原告已於該年度記過，無獎懲抵銷累積達二大過之事實，猶為六十分、丙等之處分，其處分依據必然相當堅實。乃被告八十六年為新處分時，並未徵詢八十一年度原考績之機關首長鄒永宏之意見，查明當時之真象事實，而為原處分之撤銷另為新之處分，有無違反誠信原則及信賴保護原則，不無可疑。況查行政處分之撤銷，應考量其公益性，本件被告撤銷原處分，係為維護何種公益，及該公益之維護較原告權益之保護有更高之價值等必要要件，均未作說明論列，則其處分之適法性即有可議。」是本件公務員確有違背其職務義務之行為，並有過失侵害原告之權利至明。（見審卷第八至十頁）㈤按「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」國家賠償法第五條有明
文規定，而國家賠償責任，以被害人實際上受有損害為要件，所謂損害，係兼指財產上之損害與非財產上之損害，復依民法第二百十六條第一項：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」故財產上之損害，應解為兼指積極的損害（現存財產減少）及消極的損害（妨害現存財產之增加），又依民法第二百十六條第二項：「依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」故「所失利益」應解為：新財產或利益之取得，因損害事實之發生而受妨害，倘無損害事實之發生，勢能取得之財產或利益，而因該損害原因事實之發生，以致於不能取得該利益之謂。查原告於八十六年十一月三日因被告所為之違法行政處分而被免職，自同年十一月六日起即離職而無法執行公務，直至八十九年二月二十九日始復職，則原告所受之損害，即為被告以違法之行政處分，將原告免職，至原告於被免職期間有本可領得支薪津而未領得之損害，依前所述，原告即得請求被告賠償其被免職期間所本應領得之全部薪津。依原告未免職應領金額及復職後補發金額之薪津對照表，原告若未被免職所應領之金額為一百二十九萬六千零三十二元，此即原告因被告違法之行政處分被免職所受之損害，自得依法向被告請求國家賠償。復依行政院及所屬各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法第八條第二項規定：「復職人員補發停職期間內之本俸（薪）或年功俸（薪）‧‧‧‧‧‧」，是原告復職後被告即補發原告停職期間內之本俸總金額六十九萬四千八百十九元，並已經原告收受，是被告尚有七十萬六千二百一十三元之賠償金額未給付，原告乃依法請求此筆金額，以填補其損害。（見審卷第十至十二頁）
三、證據：提出行政法院八十八年度判字第三六七五號判決一件、行政院衛生署玉里醫院公函六件、原告薪津對照表一件、行政訴訟再審聲明狀一件、行政院衛生署中部辦公室公函一件、台北榮民總醫院診斷證明書一件、鴻德醫院證明書及國立台灣大學醫學院附設醫院診斷書一件（以上均為影本）為證。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
如受不利判決，被告願供擔保准予免假執行。
訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠被告已於八十八年十一月十日，向行政法院提起再審。並主張依民事訴訟法第一
百八十二條第一項之規定：「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。」及國家賠償法第五條規定：「國家損害賠償，除依本法規定者外，適用民法規定。」在行政法院再審訴訟終結前，應裁定停止本件訴訟。（見審卷第三八頁背面）㈡原告復職後補發薪資六十餘萬元的依據是「行政院及所屬各級行政機關學校公務
人員獎懲案件處理辦法」第八條第二項，指補發本俸或年功俸。原告職等只有委任四級，依法只能發給本俸，沒有年功俸（見審卷第五八頁）。原告復職後，要求補發薪津差額與國家賠償法沒有關係，本件請求係依法無據（見審卷第五九頁及七Ｏ頁）。
㈢就被告依行政院衛生署八十九年四月八日八九衛署中字第０００五三五九號函示
說明二所載：「右案請依行政院八十八年十二月一日台八十八院人政考字第二００八五七號令條正發布之『行政院及所屬各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法』第八條有關規定辦理。」處理辦法第八條第二項係明定：『復職人員補發停職期間內之本俸︵薪︶或年功俸︵薪︶，在停職期間領有半數之本俸︵薪︶或年功俸︵薪︶者，應於補發時扣除之。』又，原告遭「免職」時俸給係委任第五職等本俸四級三六０俸點。是以被告依法僅能補發本俸部分之金額予原告。關此有被告八十九年三月十五日以︵八九︶玉醫人字第０九三二號函文給行政院衛生署中部辦公室之函文影本可稽。併此敘明。（見審卷第八七頁）㈣又，依公務人員俸給法第二條第二款之年功俸定義為：年功俸，係指各職等高於
本俸最高俸給之俸給。同法第四條第一項第一款明定：委任分五個職等，第一職等本俸分七級，年功俸分六級，第二至第五職等本俸各分五級，第二職等年功俸分六級，第三職等、第四職等年功俸各分八級，第五職等年功俸分十級。而原告免職時之俸給如前所述為委任第五職等本俸四級，尚未達到高於本俸五級之最高俸給之階段，故依法並無年功俸可領取。當然更談不上專案加給之部分。原告之未能領取年功俸，專業加給之金額與原告是否遭被告免職之間兩者並無因果關係，且亦未有不法情事，根本與國家賠償法第二條規範之旨趣無關。是原告之訴無理由。（見審卷第八七頁背面）㈤中央法規標準法第三條規定：各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、
細則、辦法、綱要、標準或準則。同法第七條規定：各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。而前述行政院及所屬各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法乃基此法源而設立，被告補發薪資自應依據該辦法核發。（見審卷第八七頁背面）
三、證據：提出行政再審聲明狀、再審理由補充狀、行政訴訟聲請狀、行政法院回執、行政院衛生署公函及行政院衛生署玉里醫院公函各一件（均為影本）為證。
理 由
一、本件被告主張其已於八十八年十一月十日，向行政法院提起再審，因而聲請本院依民事訴訟法第一百八十二條第一項之規定，裁定停止本件之訴訟程序（見審卷第三八頁背面）。然而民事訴訟法第一百八十二條第一項係規定：「‧‧‧‧‧，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。」雙方所爭論之免職處分，業經行政法院撤銷確定，其行政爭訟程序因而確定。被告縱然聲明再審，於再審判決前均不影響確定裁判之效力，本院即毋庸考慮停止訴訟，合先敍明。
二、本件原告主張其因受被告違法之免職處分，致受有七十萬六千二百一十三元薪資（包含專業加給、東台加給及防治費）之損害，合於國家賠償法第二條第二項之規定，即被告係於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害原告之權利，故國家應負損害賠償之責任等情。被告則以：依「行政院及所屬各級機關學校公務人員獎懲案件公務人員處理辦法」第八條第二項，被告依法僅能補發本俸之金額予原告；且原告之未能領取年功俸、專業加給之金額與原告遭被告免職一事，並無因果關係，且與國家賠償法第二條規範之旨趣無關等語，資為抗辯。
三、本件原告所陳述於被告機關服務，嗣遭考績丁等免職，復又因行政法院撤銷原免職處分而復職之情事，有原告所提出之行政法院八十八年度判字第三六七五號判決及被告核定原告復職之公文影本為證，堪信為真正；又原告主張其復職後所領停職期間應領之本俸總額，與未遭停職所能領得之總金額（包括本俸、專業加給、東台加給及防治費），有七十萬六千二百一十三元之差距，亦有原告提出被告出具之薪津對照表為證，故亦應認為真實。
四、然而本件之爭點係在於，此七十萬六千二百一十三元之薪津債權，原告得否依國家賠償法之侵權行為規定而向被告請求？依最高法院四十三年度台上字第七五二號判例：「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。‧‧‧‧‧」蓋債務不履行與侵權行為係屬不同體系，而國家賠償法第二條第二項之要件：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，‧‧‧‧‧」亦與因契約關係而發生之請求權有別。本件原告所請求項目為薪資，但原告所受免職處分既經行政法院判決撤銷，兩造間的勞僱契約關係即繼續存在，原告之薪資請求權並不受上述免職處分所影響，其得否請求薪資差額，取決於勞僱關係內容，尚與侵權行為無關。
五、綜上所述，原告本於國家賠償請求權而請求被免職期間之薪津差額，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 吳燁山右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本），並按上訴利益百分之一．五，繳納上訴費。
~B法院書記官 連玫馨中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日