臺灣花蓮地方法院民事判決 八十九年度訴字第一三六號
原 告 甲○○訴訟代理人 吳明益律師被 告 乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應向花蓮市農會清償如附件支付命令所示之債務，並應將花蓮地政事務所就原告信託登記於陳月英名下坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，權利範圍全部，登記日期為民國八十年三月十八日，收件字號花登字第００五四一五號，最高限額新臺幣叁佰萬元之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明部份：
被告等應連帶向花蓮市農會清償新台幣三百萬元之債務，並塗銷以原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地為花蓮市農會設定最高限額抵押新台幣三百萬元之抵押權登記。
㈡備位聲明部份：
被告等應連帶清償原告新台幣三百萬元，及自起訴狀膳本送達被告翌日起至清償日止，依法定利率計算之利息。
二、陳述：㈠被告乙○○涉嫌背信將原告信託登記於陳月英名下之系爭財產，於民國八十年三
月十三日以前開土地向花蓮市農會借款新台幣（下同）壹佰伍拾萬元，且於合夥終止後，於八十二年十二月十四日又向花蓮市農會增貸一百萬元，變更抵押權登記之權利價值為最高限額抵押權三百萬元等節，業經鈞院八十七年度易字第一一三號刑事判決在案，而陳月英應將系爭土地返還登記於原告，亦經鈞院八十四年度訴字第三三０號確定在案。被告等侵權行為已甚明確。
㈡「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生
前之原狀。」「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。」此分為民法第二一三條、第二一四條第一項所明示。本件被告應將土地移轉於原告，但因債權人花蓮市農會聲請查封拍賣，此有花院昭民執明執二一六三字第一三一二號函辦查封登記在案，致該土地移轉已屬給付不能，爰原告請求被告應給付三百萬元以塗銷銀行查封，回復原狀，俾利移轉。故為訴之聲明第一項之請求。
㈢倘若該土地因遭查封拍賣致不能回復原狀，則原告因情事變更，乃不得不主張因
該土地給付不能轉為相當於該土地價值之損害賠償，而該土地價值請准由公正第三人之銀行，或鑑價公司依土地實際價值為估算，爰暫以市農會貸款金額新台幣三百萬元為訴之聲明第二項之請求。
三、證據：提出民事判決及確定證明書、還款查詢、存證信函、刑事判決影本各一件、土地登記謄本、戶籍謄本各一件為證。
乙、被告方面：被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到庭，其曾於八十九年六月二十八日言詞辯論期日到庭聲明陳述略以：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：係以共有財產負擔共有支出，並無侵占情事，系爭土地僅係概括分配予原告。
三、證據：（無）
丙、本院依職權調閱本院八十四年度訴字第三三０號民事卷全卷、八十八年度執字第二一六三號執行卷全卷。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告附帶民事起訴原併以陳月英為被告，惟經本院八十九年度附民字第二五號刑事附帶民事訴訟判決駁回此部分起訴及假執行聲請，有該判決在卷可稽，原告於前開附帶民事事件移送本院後猶追加陳月英為被告，其此部分追加不合法，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張被告擅將其所有系爭土地，設定前開抵押權之事實，已據其提出與所述相符之民事判決及確定證明書、還款查詢、存證信函、刑事判決影本各一件、土地登記謄本、戶籍謄本一件為證。而被告乙○○與原告甲○○、訴外人陳銘達、游景土等人於六十九年間合夥購得花蓮縣○○鄉○○段土地建屋出售，為節稅之故，乃約定將所購土地、所建房屋及基地登記於各合夥人或其指定人名下，各合夥人並得為合夥人全體之利益出售名下之房屋或土地，所得利益再由全體合夥人按出資比例分配，而前○○○鄉○○段土地於七十三年間建屋後，游景土退夥，建屋所餘一百八十三平方公尺土地即仁義段第六五二號土地（為三角畸零地），仍由乙○○、陳銘達、甲○○三人合夥公同共有，經三人同意仍由乙○○處理，乙○○依其與合夥人間之約定，代全體合夥人先將該地所有權信託登記在陳維明名下，嗣於七十五年一月三日再辦理過戶信託登記在其妻陳月英名下，乙○○並於八十年三月十三日以前開土地向花蓮縣花蓮市農會借款新台幣一百五十萬元，由陳月英為擔保物之提供人設定最高限額抵押權一百八十萬元，嗣於八十年十月十四日因乙○○、陳銘達、甲○○決議終止合夥關係，將決議將前開土地分配予甲○○後，乙○○復於八十二年十二月十四日再與陳月英為債務人辦理增貸一百萬元，並變更抵押權登記之權利價值為最高限額抵押權三百萬元，被告並經本院判處有期徒刑伍月在案，有本院八十七年度易字第一一三號刑事判決可考；再者，原告與被告間合夥關係已終止，系爭土地分配予原告乙節，亦經本院調閱本院八十四年度訴字三三０號民事卷審認無訛。原告主張堪信為真實。被告抗辯並無侵占情事，系爭土地僅係概括分配予原告等，不足為憑。
二、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第二百十三條定有明文。系爭土地雖經花蓮市農會聲請強制執行，惟經特別拍賣均無人應買，依法視為撤回乙節，經本院依職權調閱本院八十八年度執字第二一六三號執行卷全卷審認無訛，被告擅將原告所有之系爭土地向向花蓮市農會借款設定抵押權，其應向花蓮市農會清償以系爭土地擔保借貸如附件支付命令之債務，並就系爭土地設定之前開抵押權塗銷以回復原狀。原告主張前開債務金額為三百萬元，惟被告係就系爭土地設定最高限額抵押權三百萬元，然實際債務業經花蓮市農會對被告聲請支付命令在案，有該支付命令在卷可稽，應以該數額為準，原告此部分聲明原意應係清償就系爭土地擔保借貸之債務，併此敘明。
三、原告依侵權行為法律關係，起訴請求被告清償如附件支付命令所示之債務，並塗銷系爭土地抵押權，為有理由，應予准許。
四、原告先位聲明已獲勝訴判決，其備位聲明解除條件成就，本院自不再就備位聲明審究。因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦之方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 林麗玉右正本証明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 黃倪濱中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日