臺灣花蓮地方法院民事判決 八十九年度訴字第一四九號
原 告 甲○○訴訟代理人 林武順律師被 告 乙○○訴訟代理人 吳明益律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文確認被告就原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地，經花蓮縣花蓮地政事務所於八十九年四月六日所設定登記權利價值新台幣貳佰伍拾萬元之抵押債權（證明書字號：○八九花資他字第○○三二一四號）不存在；被告並應將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認被告就原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地，經花蓮縣花蓮地政事務所於八十九年四月六日所設定登記權利價值新台幣貳佰伍拾萬元之抵押債權（證明書字號：○八九花資他字第○○三二一四號）不存在；被告並應將上開抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、按「抵押權為不動產之物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否欠有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。」觀之最高法院七十年七月七日七十年度第十八次民事庭會議決議（三）自明。另按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。」、「抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為擔保債務人債務，就其不動產所設定之擔保物權，此觀民法第八百六十條規定不難明瞭。又抵押權為不動產物權，依同法第七百五十八條規定，其設定非經登記，不生效力。故抵押權究竟係債務人為擔保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設定，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使權利。」最高法院七十二年台上字第二四三二號判例及七十四年度台上字第一八五三號判決亦著有明文。
２、緣原告因積欠訴外人蔡鴻銘賭債，而簽發支票予以蔡鴻銘，該支票債權雖違反強制規定而不存在，然蔡鴻銘一再以各種手段逼債，原告迫不得已，乃於八十九年三、四月間，提供原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地，擬向被告借用新台幣（下同）二百五十萬元，嗣經花蓮縣花蓮地政事務所於八十九年四月六日完成權利價值二百五十萬元之抵押權設定登記（花蓮縣花蓮地政事務所他項權利證明書字號：○八九花資他字第○○二三○六一號），約定權利存續期限：八十九年四月五日起至九十年四月五日止。按消費借貸為要物契約，因借用物之交付而生效力，是所設定之抵押權既係擔保借款債權，即應由貸與人就交付借款之事實負舉證責任（參見最高法院六十九年十二月二日六十九年度第二十七次民事庭會議決議）。惟被告並未依約將該抵押權設定登記所約定之二百五十萬元交付予原告，依民法第四百七十五條規定，該消費借貸並不生效力，亦即該抵押權設定登記所擔保之二百五十萬元抵押債權並不存在，原告自得依法請求確認該抵押債權不存在及塗銷該抵押權設定登記。
３、對被告抗辯之陳述：查原告本件請求塗銷之抵押權設定登記，該項登記內容，依土地登記簿及抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權設定登記之債務人及義務人均為原告，權利人為本件被告，而登記之抵押債權為貳佰伍拾萬元，存續期限自民國八十九年四月五日至民國九十年四月五日，清償日期為九十年四月五日，利息、遲延利息及違約金按銀行最高放款利率計算，屬於定額抵押權。依上引最高法院決議及判例、判決要旨，原告是否得請求塗銷該項抵押權設定登記，其關鍵乃在於原告對於本件被告是否負有該二百五十萬元之債務，如未有該項債務之存在，被告並不能行使權利，則原告自得請求被告塗銷該抵押權登記，法院即應予准許塗銷登記。被告雖辯稱：訴外人蔡鴻銘出面向被告借款，並交付原告名義之支票供為擔保，但屆期均退票，經三方協議由原告承擔債務，並提供其所有系爭土地供被告擔保云云，復提出支票及其帳戶提領資料欲為證明。惟被告所稱之情節乃屬虛構，並無從證明其提領之款項為交付蔡鴻銘之借款；蓋該提領款項之日期及金額，均與原告名義所簽發支票之日期及金額不符，而被告帳戶內之存款餘額均較支票面額為多，被告竟稱提領部分現金，並加上家中存款補足差額，不僅未舉證以實其說，亦與常情有違。尤其，該被告所稱提領現金交付款項之日期，既較票載發票日均早一個月以上，原本即不足以證明其間之關連性，而且其等二人間竟未有利息之約定，被告仍交付與票載金額同額之款項予蔡鴻銘，更違背經驗法則，足證被告確非因蔡鴻銘持有原告之支票而交付款項，亦非原告以支票交由蔡鴻銘向被告調借現駡再者，被告所執有由原告交付予蔡鴻銘之支票，既均未曾獲得兌付，則被告殊無可能僅因該支票而一再交付所謂借款予蔡鴻銘，足見被告所稱蔡鴻銘持原告簽發之支票向其借款一節，純屬虛構。何況，依被告所稱情節，至多僅係蔡鴻銘向其借款，被告則將金額交付蔡鴻銘，而蔡鴻銘並未將金錢交付原告，則該借貸關係僅存於被告與蔡鴻銘間，對於原告並不生效力。亦即，該借貸關係之債務人為蔡鴻銘，原告並非債務人。再者，蔡鴻銘縱積欠被告債務，惟有關金額、存續期間、清償日期與利息之約定，均與系爭抵押權設定登記內容截然不同，被告自不能依設定登記內容行使其權利。至於被告雖又辯稱：原告為債務承擔云云，惟不僅並無其事，而且此一抗辯與抵押權設定契約書之約定不符，被告更未能舉證證明，自無從予以採信。衡諸證人即承辦代書黃秀凰，業已證稱：「借據是當場所書寫，但是沒有談妥，所以當場由原告帶回。」、「他們都沒有談妥。」等情，足證該抵押權設定登記確非原告承擔蔡鴻銘之債務，否則無須另交借據，且因被告未交付抵押權設定登記所示之款項，原告遂未交付該借據予被告。被告另抗辯其善意取得原告簽發之支票，原告負有票據上之債務云云，姑不論被告取得該支票之過程顯有瑕疵，並非善意，且本件抵押權之設定與該支票無涉，而該票據既係賭債，依法屬於無效而債權不存在，不能轉換為抵押債權，況該設定之抵押權並非被告所抗辯之票據債務，被告自不能竟以該票據關係主張為抵押債權。至於蔡鴻銘所稱其以支票為原告調錢云云，不僅所述並非真實，亦違常情，並與被告所述不盡相同，尤無被告所謂債務承擔之情事，而蔡鴻銘更未能舉出任何證據證明已將所借金錢轉交予原告，則其所述純屬空言，殊不能對原告發生任何效力。茲本件被告對原告既未有系爭抵押權設定登記所示之二百五十萬元債權，則原告之起訴請求洵屬有據，不容被告竟以登記內容外之事項予以爭執，法院亦不得審究登記內容外之權利義務關係。
三、證據：提出土地登記簿謄本、土地抵押權設定契約書、借據等件影本各一份。請求訊問證人黃秀凰（代辦抵押設定之代書）。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、原告起訴略以：「原告以其所有土地擬向被告借款新台幣二百五十萬元，並設定抵押登記，惟被告並未將借款交付予被告，則抵押債權不存在，為此訴請塗銷該抵押設定登記」云云，惟查，本件原告所述核與事實不符，主張亦無理由，謹陳答辯理由如次：
壹、本件原告因與訴外人蔡鴻銘間另有借貸之債務關係，由蔡鴻銘出面向被告借款，並交付原告所開立之支票供為擔保，但屆期均退票，經三方協議由原告承擔債務，並提供其所有系爭土地供被告擔保，此均有三方協商及支票數紙可稽，原告主張與事實不符：
Ａ、查原告之朋友蔡鴻銘於八十九年一月間向被告開口稱有朋友欲調借現金，可否同意借款二百餘萬元云云，並願持原告為發票人，由蔡鴻銘及原告之妻王小蘭背書之支票提供擔保，被告為此乃願支借款項於蔡鴻銘以轉借他人，原告以其簽立之支票交由蔡鴻銘出面向被告借款，自應負票據上及民法上之清償責任，謹分陳如下：查訴外人蔡鴻銘持原告所簽立為發票人之票據，分於下列時間借款：
（一）民國（以下同）八十八年一月二十八日，持面額二十萬元，票號0000000、帳號000000000，到期日為八十九年三月三十一日壽豐鄉農會之支票向被告借款新台幣二十萬，被告於當日即自被告借用被告之女名義於花蓮市第一信用合作社所設之帳號０四０一─000000000─四帳戶，提領十七萬五千元（另一百元為零用）及現金補足二十萬元交予蔡鴻銘（証一）。
（二）八十八年二月十八日，蔡鴻銘又持原告所開立之支票，到期日為三月三十一日，面額為五十萬，元同前帳號之支票乙紙（証二）向被告借款五十萬元，被告則於同日自同帳戶提領現金四十萬元（証三），並加上家中存款十萬元，交付蔡鴻銘。
（三）八十八年三月二日，蔡鴻銘又持原告所開立之支票到期日為四月二日，面額為五十萬元同前帳號，支票乙紙（証四）向被告借款五十萬元，被告則於同日自同帳戶提領現金四十萬元（証五），並加上家中存款十萬元，交付蔡鴻銘。
（四）八十八年三月二十一日，蔡鴻銘又持原告所開立之支票到期日為五月二日，面額為五十萬元同前帳號，支票乙紙（証六）向被告借款五十萬元，被告則於同日自同帳戶提領現金四十萬元（証七），並加上家中存款十萬元，交付蔡鴻銘。
（五）八十八年四月一日，蔡鴻銘又持原告所開立之支票到期日為六月二日，面額為五十萬元同前帳號，支票乙紙（証八）向被告借款五十萬元，被告則於同日自同帳戶提領現金四十萬元（証九），並加上家中存款十萬元，交付蔡鴻銘。
Ｂ、準上所述，原告開立支票委由蔡鴻銘出面向被告借款支用，被告皆因信任蔡鴻銘背書，並由原告出具支票供擔保，乃誠願借款，此皆有前揭証
一、三、五、七、九之提款証明及證三、四、六、八之支票多紙可稽，蔡鴻銘亦均取得上開款項無訛，原告所指被告均未交付款項，洵與事實不符。
Ｃ、然查，原告並於八十九年四月初，因所開立之支票屆期未兌現（詳原告所開立之八十九年三月三十一日、八十九年四月二日二張支票均退票，有退票理由單可稽，詳被証二、四），故乃邀集被告蔡鴻銘等三人會談，願以其系爭土地提供擔保以清償借款，並由原告承諾承擔一切債務，雙方始辦妥抵押權登記手續（如原証一），故而雙方設定抵押事宜，應無爭議。詎料，被告有違誠信，率爾興訟，漫指被告並未交付現金，洵屬不當。
貳、退步言之，本件被告既均依約借款予蔡鴻銘，至蔡鴻銘與原告間之法律關係如何，洵非被告所得置喙，亦該與被告無涉：縱依票據法十三、十四條之規定，原告亦不得依其與蔡鴻銘間之抗辯事由對抗被告，況且原告既為債務承擔而設定抵押權，亦不能執民法三ｏ三條而為抗辯：
Ａ、查「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限。」，「以惡意或有重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利。無對價或以不相當對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利。」分別票據法第十三、十四條定有明文。本件被告既依約借款予蔡鴻銘，蔡鴻銘均收悉無訛，原告並於提供擔保之支票上背書，顯見蔡某確有收悉該款項，應無疑義，則依首揭規定，縱蔡某與原告間縱有何糾葛，既與被告無涉，被告亦不知情，原告均不得對抗被告。原告負有票據上之債務洵無疑義。
Ｂ、又查，被告於借款之前均不認識原告，係因原告支票屆期退票，三方始會面協商，並由原告承諾提供土地供擔保，則原告既為債務承擔，自應負擔清償之責任。縱原告又另與蔡鴻銘之間另有糾葛，依民法三Ｏ三條之規定，承擔人亦僅可執「債務人因其法律關係所得對抗債權人之事由」對抗被告，尚無由以「承擔人與債務人間得對抗之事由」對抗債權人，此觀諸民法三Ｏ三條之規定至明。
Ｃ、縱上所陳，被告與原告初不相識，純因借款予蔡某，收受原告之支票，竟生本件糾葛，但被告依蔡某之央求借款二百餘萬元予蔡某，且為此而取得原告開立之支票，純係相信蔡某與原告確有取得系爭款項之約定，嗣並取得抵押權為擔保，洵屬合法有據，原告主張，礙雖贊同。既於法不合，應予駁回。
三、證據：存摺影本及票據影本證一至證九內容參照陳述部分。理 由
一、本件雙方爭執要旨：
１、原告稱：
ａ、因積欠訴外人蔡鴻銘賭債，而簽發支票予以蔡鴻銘，該支票債權因違反強制規定而不存在。
ｂ、蔡鴻銘一再逼債，原告迫不得已，乃於八十九年三、四月間，提供原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地，擬向被告借用新台幣（下同）二百五十萬元，並為係爭之抵押權設定登記。但消費借貸為要物契約，因借用物之交付而生效力，被告並未依約將該抵押權設定登記所約定之二百五十萬元交付予原告，依民法第四百七十五條規定，該消費借貸並不生效力。
ｃ、消費借貸為要物契約，因借用物之交付而生效力，是所設定之抵押權既係擔保借款債權，即應由被告就交付借款之事實負舉證責任，被告無法舉證，該抵押債權並不存在，原告自得依法請求確認該抵押債權不存在及塗銷該抵押權設定登記。
２、被告稱：
ａ、查原告之朋友蔡鴻銘於八十九年一月間向被告開口稱有朋友欲調借現金，可否同意借款二百餘萬元云云，並願持原告為發票人，由蔡鴻銘及原告之妻王小蘭背書之支票提供擔保，被告為此乃願支借款項於蔡鴻銘以轉借他人，原告以其簽立之支票交由蔡鴻銘出面向被告借款，自應負票據上及民法上之清償責任。
ｂ、被告於借款之前均不認識原告，係因原告支票屆期退票，三方始會面協商，由原告承諾提供土地供擔保，則原告既為債務承擔，自應負擔清償之責任。縱原告另與蔡鴻銘之間另有糾葛，依民法三Ｏ三條之規定，承擔人亦僅可執「債務人因其法律關係所得對抗債權人之事由」對抗被告，尚無由以「承擔人與債務人間得對抗之事由」對抗債權人。
ｃ、證人蔡鴻銘確實證明將原告所借款金額，全數交付原告，又各項款項之交付也有相關之存摺提款紀錄可資參酌，借貸契約確實因借貸物交付而生效力，原告又同意供擔保而設定抵押，訴請塗銷自無理由。
二、經查：
１、雙方無爭執者，被告持有原告簽發（由蔡鴻銘及原告之妻王小蘭背書之支票，五張共計二百二十萬元，其中二十萬元支票，交還原告處理退補紀錄）。事後雙方辦妥系爭抵押權之設定。所以雙方辦理抵押權設定系為已發生之債務（無擔保之債務），另行提供擔保而為抵押權之設定（增加擔保品改為有抵押權擔保之債權）。其理由為：
ａ、被告狀稱：「原告之朋友蔡鴻銘於八十九年一月間向被告開口稱有朋友欲調借現金，並持原告為發票人，由蔡鴻銘及原告之妻王小蘭背書之支票提供擔保，被告為此乃願支借款項於蔡鴻銘以轉借原告」。因而兩造之間即使有債權、債務關係，在發生之初被告所擁有之債權也是無抵押權擔保之債權。
ｂ、代辦抵押權設定之代書黃秀凰證稱：「抵押時雙方都說好，辦好後通知他們，們卻沒有談妥，原告就將他項權利證明書拿走」，「借據是當場所書寫，但是沒有談妥，所以當場由原告帶回」等情。
２、探求契約當事人之真意，應通觀契約本旨，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，所以雙方辦理抵押權設立登記，最主要之目的是在將「無擔保之債權」改為「有擔保之債權」，而這個過程本身是契約，及其履行。契約之協議，有時考量於契約之履行時間上之急迫性，會在協商之過程中，為契約履行步驟之安排，甚至先為部分手續之進行，誠如向銀行貸款，目前都是先辦妥聲請手續、簽妥借據、辦理抵押設定，最後銀行才撥款，在撥款時才完成主契約（借貸契約），但從屬契約（抵押契約）已先行完成。
３、所以本件訟爭，雙方真正之爭點在於「增加擔保之契約」究竟有無真正協議完成，依照實際參與雙方抵押權設定手續之代書黃秀凰所為之證詞，雙方就增加擔保品之契約「並未談妥」，換言之將「無擔保之債權」改為「有擔保之債權」這個契約，雙方之意思表示並未合意，契約並未發生效力，債權額新台幣二百五十萬元之擔保債務，是否取代雙方有爭執之二百二十萬元借貸債務或票據債務，雙並未達成協議，只是先行辦妥抵押權設定之手續而已。誠如居中之代書黃秀凰證實雙方並未談妥，所以借據、他項權利證明書等原告取走，仍在原告持有中。
４、將「無擔保之債權」改為「有擔保之債權」這個契約，雙方之意思表示並未合意，該契約並未發生效力，原告請求塗銷該先行辦好手續之抵押權登記，自有理由。至於雙當事人間，原先發生爭執之債權債務糾葛，就不是本案之爭點，自無審酌之必要，雙方之間究竟有無存有「無擔保之債權」，是本來雙方當事人間之爭執，自當由其間法律關係為定奪，亦此敘明。
三、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 陳心弘右正本証明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 周秀香中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十一 日