臺灣花蓮地方法院民事判決 八十九年度訴字第三六二號
原 告 甲○○訴訟代理人 簡燦賢律師
吳明益律師李文平律師被 告 花蓮海洋公園股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 歐宇倫律師被 告 財政部國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處
設法定代理人 乙○○ 住訴訟代理人 己○○ 住
丙○○ 住丁○○ 住右當事人間請求鄰地通行權事件，本院判決如左：
主 文被告財政部國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處應准許原告通行花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，並建築如附圖所示之一八點至二二點長平行線，往西三公尺寬之道路。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告財政部國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰玖拾參元為被告財政部國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應准許原告在被告財政部國有財產局所有之花蓮縣○○鄉○○段○○○號之土地上通行，並准許原告建築寬度為八公尺、長度約十三點二公尺之道路，聯通至被告財政部國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處（下稱國有財產局）所有之花蓮縣○○鄉○○段三六九、三七七、三七八、三七六、三八四地號及東明段五十三地號土地上之既有道路。
（二）被告花蓮海洋公園股份有限公司（下稱海洋公園），應准許原告通行被告國有財產局所有之花蓮縣○○鄉○○段三六九、三七七、三七八、三七六、三八四地號及東明段五十三地號土地之既有道路。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告雖分別為該三六九號土地之管理人及承租使用人，並非所有權人，唯依最高法院判決及會議決議，仍應容允原告通行殆無疑。並爰依民法第七百八十八條之規定，原告之土地與花蓮縣○○鄉○○段三六九、三七七、三七八、三七六、三八四地號及東明段五十三地號之既成道路，有近二公尺以上之落差，不開設道路不獨汽車無法通行，即連行人也無法行走，另該既成道路經簡易水土保持之後道路路寬達九公尺，原告所有之土地總面積又廣達一萬餘平方公尺，倘允予開設之道路不達八公尺路寬即無法開發使用原告之土地，況原告依法可將該土地分割為四筆，興建基地面積二百五十平方公尺，每尺總樓積一百餘坪之三層樓農舍四戶，從而，姑不論原告所有土地現使用狀況，原告既可興建如前所述四戶農舍，興建倘非大卡車足以往來通行即無法為適當之使用灼然，故原告請求興建八公尺寬之馬路並未過當。
（二）原告本為花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、三四四之四地號、三四四之五地號、三四四之六地號、三四四之十地號、三四四之十一地號、三四四之十二地號、三四四之十三地號、三四四之十六地號、三四四之十七、三四四之十八及三四四之十九地號等土地所有權人；雖原告將上開部分土地轉予他人，仍不失為袋地；而同地段三六九地號國有土地則被告為國有財產局則為管理人，然原告所通行之系爭道路係屬既成道路，並非被告海洋公園所可獨佔，被告海洋公園應無權阻止原告通行。詎被告海洋公園竟以強制手法設立圍籬、警衛，阻礙原告進入，且將原通行之既有道路變更修改，已違法在先，並影響原告及毗鄰土地所有權人之通行。
（三）有關該既成道路之存在，謹說明相關佐証如下：
１、查民國六十八年拍攝並於民國七十年繪製的內政部空照圖（圖號9720-IV-038十即已明示該通行路線台十一線與嶺頂路之間的聯絡產業道路，而八十八年內政部航照圖更再次明確標示該既成道路早已存在二十年以上，更是該區域內土地所有權人對外連接之唯一既成道路，殊無可能憑空消失？被告海洋公園曲指該土地○○○區區○○○○道路一詞，顯屬無据。
２、又查，內政部核定壽豐鄉行政區域圖，亦顯示在台十一線七號橋旁有現有道路通往嶺頂路。
３、次查，該區域工地係由訴外人莊益修、鄭金利等人向花蓮縣政府所申請之「農牧用地水土保持」，依其水保計劃書內，已明確標示該區域內之土地均由此既成道路出入。且查，該水土保持計畫核其目的無非係就水土保持為施作，並無權修改變更既成道路，影響原使用者之權益，擅自阻礙鄰地之通行權，被告海洋公園所為實難令人贊同。
４、再查，台灣省政府交通旅遊事業管理局民國八十三年八月二十四日八三旅一字第一一二五二號函說明四（二）３函明示：「海洋公園申請基地B區至台十一線省道間聯外道，於申請人「拓寬」達六公尺以上，始核發建築使用執照」等語亦已明示此通路為既成道路，海洋公園僅只是拓寬而已，而今被告海洋公園並非該土地之管理使用之人，本無權置喙該區，但被告公司不僅拓寬，變更路線，更甚而不准原區域土地所有人出入，欲強佔此既成道路為已有，○○○區○○○○○道路，全然漠視公眾通行之權益。
５、況查，行政院農業委員會水土保持局第六工程所亦曾編預算，修復整理七號橋野溪上游（即本案所指既成道路），其出入台十一線公路均藉由該道路通行。
６、另查，依『非都市土地開發審議作業規範』壹、總編第二十五條亦明定：「基地開發不得阻絕○鄰○區○○道路之功能，若基地中有部份為非請開發範圍之地區則應維持○○○區○○道路之功能」，則此既成道路為本區域土地所有權人幾十年出入之路徑，縱令有變更之必要，亦應依『台灣省建築管理規則』第六條之規定：「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。．．．新巷道自開闢完成公眾通行之日起，其所有權人不得違反供公眾通行之使用．．．」之程序辦理，但被告海洋公園不依上揭規定處理，亦未經主管機關徵求原地主意見，自行設立警衛、路障、圍籬、不准地主出入，徒然製造糾紛，實已漠視原告通行權益。
７、任何基地皆有出入的地役權（民法第三編第五章地役權相關規定)，且現場勘查證明只有本路可通。
８、末查，六十八年及八十八年所示之空照圖上的路徑圖可明確推認自六十八年起該路段早已存在，且花蓮縣政府九十府旅遊字第０六０一二０號函會議紀錄結論二更明示：「本案道路從台十一線七號橋至嶺頂，依六十八年五月、八十八年八月航照圖及八十七年業者文本府農業單位「水土保持計畫」，「均有道路存在」」等語，足見附近的林地、農地、耕作、種植人員及居民均藉由該路徑出入，準此被告海洋公園如進行開發計劃時，依上揭「規範」所示應將原有路徑實際測量，同時再將拓寬的設計圖合併送請主管機關核准，審核的過程對於使用這條路徑出入的人應發徵求其同意，且無論如何變更路徑皆不能妨礙其原使用者的進出權益。
（四）查，被告無權阻止原告原有通行道路，已如前陳。詎被告海洋公園竟另在原告所有土地範圍旁而屬國有財產之山嶺段三六九地號上，自行搭設柵欄阻止原告通行，已違法在先，並妨礙原告行使權利，但被告海洋公園竟先發制人另以原告所委前來溝通之縣議員謝國榮違反刑法妨害自由及損毀罪提出告訴在案（花蓮地檢署九十年偵字第三二九六號）更難令原告甘服。
（五）原告於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號購有十二筆土地，近因受被告海洋公園開發計劃之影響，致使進出通行既成道路受阻，迭經陳情，經原告知被告明該公司開發計算有諸多違法情事，如該公司仍持續妨害原告道路通行，原告不得不向有關單位檢舉該公司違法及主管單位涉嫌圖利之事。
（六）原告所有之土地聯通最近之公路為臺十一線公路七號橋旁，其中損害周圍鄰地最小之範為利用被告海洋公園所興建之聯外既有道路，該道路尚穿越其所有之三四五、三四六、三四八地號之土地，其自應同樣允予原告加以通行。
（七）原告現在通行並無問題，且三七六地號為訴外人所有，但被告海洋公園曾阻止原告通行，原告認為被告海洋公園將來還是會阻止原告之通行，故有起訴請求被告海洋准許原告之必要。
三、證據：提出土地登記謄本、照片、花蓮縣政府八十九年八月三日八九府農保字第０七九三０八號函、花蓮縣政府水土保持施工許可證、花蓮縣政府八十八年三月八日八八府農保字第二六五七八號函、花蓮海洋公園Ａ區及Ｂ區事業計劃配置規劃調整報請備查附件、行政院農業委員會水土保持局第六工程所九十年六月六月水土00000000000號函、花蓮縣政府九十年六月二十一日九十府旅遊字第０六０一二０號函、簡易水土保持處理開工報告、花蓮縣政府九十年七月二日九十府農保字第０六七一六九號函、花蓮縣○○鄉○○段農牧使用水土保持計劃、海洋公園花（雄）字第八九０一０號函、內政部民政司九十年十月三十日九十內民司發字第九０五０九六四號函、地籍圖謄本、國有財產局九十年九月二十五日臺財產北花二字第０九０００一一九七二號函、水土保持工程報價表、內政部八十九年二月十六日台八九內營字第八九八二四五０號函為證：
乙、被告方面：
壹、被告國有財產局部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）查被告海洋公園前因「花蓮海洋公園開發案」申請依「工商綜合區或山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」第二點第三款規定，專案讓售花蓮縣壽豐鄉東段五三、九七、九九、地號及水璉段八八０、八八八八八八之一、八九０、八九三、八九四、一九二二、一九二三、一九二四、一九二
五、一九二六、一九二七、一九二九之一、一九三０、一九三一地號等十八筆國有土地，嗣經行政院八十七年二月九日台八十七財０五七三九號函核准照行政院經濟建設委員會八十六年十二月二十三日部（８６）字第五七四六號函會商有關之結論，專案核定被告海洋公園之開發案。由於水璉段八八八之一地號土地為陸軍總司令經管之土地，經被告國有財產局轉該部查覆結果，仍有繼續作公務使用設施之必要，無意變更為非公用財產移交被告國有財產局，遂經被告海洋公園修正開發範圍整體規劃刪除該筆土地之合併開發。另水璉段八八０地號土地係原代管機關花蓮縣政府放租予李玉森，於五十九年承領之耕地，業經依法移轉登記予承領人李玉森在案，以致該土地亦一併經被告海洋公園刪除於開發園區之範圍，合先敘明。
（二）嗣被告海洋公園此合併開發案，又經行政院九十一年八月三十日院臺字第０九一００四三一四四號函核定同意由被告海洋公園一「發展觀光條例」第四十五條規定，准其開發園區範圍內之國有土地專案讓售改為租用，並續依國有財產相關法規辦理，被告海洋公元遂於九十一年十月四日提出申租，目前被告已依發展觀光條例第四十五條暨國有財產法相關之規定，於九十二年一月七日核發租賃契約書予被告海洋公園，租賃期間自九十一年十一月一日起至一００年十二月三十一日止，再予敘明。
（三）次查，原告擬通行之山嶺段三六九、三七七、三七八、三八三、三八四地號土地，係屬被告海洋公園開發範圍園區，目前被告國有財產局已依觀光政策需要放租予被告海洋公園，既然被告國有財產局業將土地出租予海洋公園，當然秉持尊重該公司之政策，使其得善加利用租賃物，亦達被告國有財產局配合觀光政策出租之目的。而查本件原告雖可依民法第七百八十七條之規定請求袋地通行權，惟依該法條之意旨，仍應保全四周鄰地之利益，應則對周圍地損害最小之處所為之，故原告目前擬通行之被告海洋公園之封閉性園區是否為對四周鄰地破壞性最小之方法而符合該法條之意旨，則應有探究之必要。
（四）再查，原告所有之山嶺段三四四地號土地，目前已分割出十二筆土地，除該三四四地號土地為原告所有外，其餘皆為第三人所有之土地，甚且原告之土地，依地籍圖謄本觀之，已無毗鄰系爭土地，然而原告是否已取得該地三人之同意通行其等土地，請法院併予審酌，否則其連毗鄰之土地都無通行權之下，又何必妄求非相鄰之系爭土地上有通行權存在。
（五）原告欲通行者，應支付償金。
三、證據：提出行政院八十七年二月九日台八十七財０五七三九號函、財政部國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處八十七年三月三十一日字第八七六０三七四一號（函）稿、地籍圖謄本、土地登記謄本、行政院九十一年八月三十日院臺字第０九一００四三一四四號函、土地登記謄本為證。
貳、被告海洋公園部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）按鄰地通行權係為促使土地獲得最大利用，而課以鄰地所有權人容忍之義務，因而法律規定必須擇鄰地損害最小之處通行。可從民法第七百八十七條之立法理由「…又依前項情形，土地所有權人，對於四周圍繞地既取得通行權後，應於通行必要範圍之內，擇其周圍地損害最少之處所，及其方法為之，以保全四圍鄰地之利益。故設本條第二項以明示其旨。」可參。因而法院為本事件判決時，應慎重考量原告土地之使用是否有開設道路之必要？是否非經過被告之土地才能與公路聯絡？更重要的事原告主張之通行方法是否損害被告最少？
（二）法律係利益衡量，如土地所有權人主張通行權所獲利益，遠小於鄰地之損害時，是否可主張鄰地通行權則甚有疑問，本件原告所有主張通行權之土地，其面積及開發之使用利益，均小於其主張通行之道路面積，可否以主張通行權而規避其取得道路用地所有權之成本，亦有可議，況且花蓮縣○○鄉○○段三六九、三七七、三七八、三八三、三八四地號土地道路，為被告公司為花蓮海洋公園園區內部整體規劃新建之私設道路，造價高達新台幣二億元，應無供原告使用之義務，且被告尚須向國有財產局租用，方得使用該等土地，原告自不得藉口通行權而規避購買或租用土地及興建道路之費用。
（三）又前開道路為被告公司為海洋公園園區內之私設新建道路，並非就原有之產業道路改建，原告起訴主張該道路原為產業道路之既成道路應屬誤會，又依原告所有土地之位置而言，不論其欲通行台十一線公路或嶺頂公路，似可由他人土地通行以期損害之最少，均無向被告公司主張通行權，而破壞被告公司園區完整性之必要。
（四）土地所有權人於使用土地有開闢道路之必要時才可興建道路，然此乃指自行斥資興建道路以聯絡公路而言，非謂即可利用鄰地之私有道路設施，縱謂原告對被告公司之土地有通行權，亦僅能沿被告公司園區周邊，視其需要興建道路以達公路，原告主張被告公司有容忍其○○○區○道路設施之義務以達其通行之目的云云，應有誤會。況本件原告土地，依其地目僅得作農牧使用，尚無興建道路之必要，如依其使用土地計劃及是否可獲核准而有興建道路之必要，應由原告舉證。不得僅由原告所提出簡易水土保持計劃書，即謂原告有興建及使用道路之必要。
（五）查原告起訴後，土地已分割為十二筆，原告於分割後取得之土地，與原告起訴主張通行權之土地已非相鄰地關係，依原告訴之聲明，尚無法達到通行道路之目地。
（六）原告於九十一年一月十一日準備狀中變更起訴狀訴之聲明，其中訴之聲明二主張「被告花蓮海洋公園股份有限公司，應准許原告通行國有財產局所有如附圖二所示花蓮縣○○鄉○○段三六九、三七七、三七八、三八三、三八四地號之既有道路。」查其中部份土地係由被告向國有財產局承租使用，原告僅對承租人即被告起訴請求主張通行權，而未對所有權人國有財產局起訴主張，其起訴應無理由。
（七）查原告訴之聲明二中，主張通行之道路地號並無法通行至台十一線省道，因而，依原告之聲明實無法達通行道路之目的，與民法第七百八十七條、第七百八十八條規定通行權之要件相左。
（八）原告所主張的是既成道路容任通行之問題，而非原來所稱鄰地通行權之問題，而台十一線公路至嶺頂公路間之道路為被告海洋公園所興建的，並非原來之既成道路，係私設道路，原告沒有通行之必要，況且該道路目前沒有管制。
三、證據：提出地籍圖謄本、國有財產局八十七年二月二十一日台財產北花二字第八七六０一六九九號函及八十七年七月八日台財產北花二字第八七六０七七九七號函、海洋公園花（雄）字第八九０一０號函、設計圖、陳情書、花蓮縣政府八十七年十二月二十三日八七府農保字第一四七０三七號函、花蓮海洋公園整體開發計劃、照片、建○○○鄉○○段○○○○號進出道路路線、
丙、本院依職權履勘現場並命花蓮縣花蓮地政事務所測量製作土地複丈成果圖、函花蓮縣政府查詢原告所有之上開土地申請設置簡易水土保持之內容。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。查原告原起訴時訴之聲明第二項為被告海洋公園應准許原告通行被告海洋公園所有之花蓮縣山嶺段三四五、三四六、三四八地號土地至嶺頂公路，嗣於九十一年一月十一日民事準備書狀變更該項聲明為：被告海洋公園應准許原告通行被告國有財產局所有之花蓮縣山嶺段三六九、三七七、三七八、三八三、三八四地號之既有道路，以通行至臺十一線公路（詳見本院卷第一宗第一百四十四頁），又於九十二年六月二十四日民事辯論意旨狀變更該項聲明為：被告海洋公園應准許原告通行被告國有財產局所有之花蓮縣山嶺段三六九、三七七、三七八、三八三、三七六、三八四地號及東明段五十三號之既有道路，以通行至至臺十一線通路旁七號橋邊（詳見本院卷第二宗第二百零六頁、第二百零八頁），經核其聲明之變更，請求之基礎事實同為原告所有上開土地之通行權，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
一、兩造不爭執點：
（一）原告於起訴及訴訟進行中時，本為花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、三四四之四、三四四之五、三四四之六、三四四之七、三四四之八、三四四之九、三四四之十、三四四之十一、三四四之十二、三四四之十三、三四四之十六、三四四之十七、三四四之十八、三四四之十九地號等土地所有權人，嗣於九十一年十一月十一日分別將三四四之四、三四四之五、三四四之六、三四四之十、三四四之十一、三四四之十二、三四四之十三、三四四之十六、三四四之十七、三四四之十八、三四四之十九地號等土地出賣予第三人並完成所有權移轉登記，原告僅餘該段三四四地號土地之事實，此有該土地登記謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執，洵堪認定。
（二）花蓮縣○○鄉○○段三六九、三七七、三七八、三八三、三八四地號土地為中華民國所有並由被告國有財產局管理，現由被告海洋公園承租，而該段三七六地號土地所有權人為戊○○（即被告海洋公園之法定代理人），另花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地為中華民國所有並由被告國有財產局管理，上開土地現有被告海洋公園設置之道路等情，並有土地登記謄本、地籍及設計圖（詳見本院卷第二宗第二百三十一頁）在卷可證，且業據本院履勘現場（詳見本院九十二年二月十七日勘驗筆錄）查核無誤，亦為兩造所不爭執，堪予認定。
二、兩造爭執點：原告起訴主張其所有之該三四四地號土地為袋地，欲通行至臺十一線公路七號橋旁，需於上開三六九地號土地上興建寬八米，長約十三點二公尺之道路連接至被告海洋公園業已設置完成之道路通行至公路，而被告海洋公園曾設置柵欄阻止原告通行該道路，並起訴請求被告海洋公園應准許原告通行被告國有財產局所有之花蓮縣山嶺段三六九、三七七、三七八、三八三、三七六、三八四地號及東明段五十三號之既有道路等語，惟被告否認，被告國有財產局則以：原告主張通行之土地，業經行政院專案核定出租予被告海洋公園，由其為整體開發計劃，原告主張通行權應選擇損害最小之處所為之，前開主張對被告海洋公園之損害，應予審酌，且原告之土地並無須寬八米之道路使用，三米即可，況原告業將土地分割出售予第三人，其本身之土地業與其所主張通行之土地並無毗鄰，是否為袋地實屬疑義等語置辯；被告海洋公園則以：原告主張通行之土地，遠較原告所有主張通行權之土地面積及開發利益大，況該土地為被告海洋公園園區整體規劃興建之私設道路，被告海洋公園並無義務提供予原告通行，且依原告所有之土地地目為農牧使用，並無興建道路之必要，以及原告之該土地已非毗鄰欲通行之土地，而被告海洋公園僅為承租人，原告未向所有權人即被告國有財產局起訴主張，即無理由等語置辯。是以，兩造對於原告所有之該三四四地號土地是否為袋地？亦即原告仍否主張民法第七百八十七條之袋地通行權？及原告主張通行該三六九地號土地並興建寬八米之道路適宜否？以及原告得否通行被告海洋公園上開設置之道路？茲分係如下：
（一）原告所有之該三四四地號土地為袋地，故得主張民法第七百八十七條之袋地通行權，其理由如下：
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。又按民法第七百八十七條第一項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要，最高法院九十年度台上字第一六六號著有判決可資參考。
２、承前所述，原告所有之該三四四地號土地業經分割，且出售予第三人並已為所有權移轉登記，惟查，原告仍為該三四四地號土地之所有權人，而該土地所在處仍於本院履勘現場處，僅其面積減少，雖該地已非毗鄰其所主張通行之該三六九地號土地，但對於該地依然無適當道路通行置公路並無影響乙節，核與被告國有財產局提出之地籍謄本（詳見本院卷第二宗第一百二十八頁）相符，故該地仍為袋地，而被告辯稱：原告所有之土地已非毗鄰該三六九地號土地等語，縱屬非虛，但原告所有之該三四四地號土地確無適當道路通行至公路，揆諸前揭法條及判決意旨，被告國有財產局之所有前揭土地為原告通行至公路之土地，且被告國有財產局及海洋公園均對原告之通行權有所爭執，原告對之起訴主張通行權並無違誤，被告前開辯詞，自不足採信。
（二）原告得通行被告國有財產局所有之該三六九地號土地上，並於該地上興建之道路以三米寬為適宜，其理由如下：
１、依前所述，原告所有之三四四地號土地雖非與上開三六九地號土地直接相鄰，且原告通過三六九地號土地所至者，係被告海洋公園所設置之道路，而非公有道路，惟依前開判決意旨，仍應認該三六九地號土地係上開三四四地號土地之周圍地，原告有通行之權利無疑。
２、再按前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；有通行權人，於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第七百八十七條第二項、第七百八十八條亦分別定有明文。查，本件原告之前開土地係屬於風景區，地目旱，使用類別為農牧用地，目前該地雜草叢生等情，此有土地登記謄本及本院九十二年一月十六日履勘筆錄附卷可證，而一般農用之農耕曳引機、搬運車之寬度多未超過二點五公尺，而使用前開通行範圍土地者僅原告等情以觀，本院認為原告主張通行及舖設道路之寬度以三公尺為宜，並以本院命花蓮地政事務所測量所繪製土地複丈成果圖中之一八點至二二點長平行線往西寬三公尺之道路，即已符合在原告使用土地必要之前提下，對於被告國有財產局之造成損害最小之範圍，是原告主張通行及舖設道路之寬度為八公尺，自逾越其使用之必要限制，而非屬於對於鄰地即被告國有財產局最小損害之範圍。
３、原告雖又主張，該三四四地號土地雖編訂為農業用地，惟農業用地，非僅可供耕作之用，亦可合法申請建築農舍，自須興建雙向通車之道路云云。惟如上所述，該土地係農業用地，原告現亦未在土地為其他用利用，而任其荒蕪長滿雜草，況原告並將原三四四地號土地分割出售予第三人，其原有面積業已減少，則依土地現在使用目的及用途以觀，由前揭三公尺寬之道路，已符原告土地通常使用所必要，原告以將來不確定之土地使用情形，主張如聲明所示之通行權，亦有不適。
（三）原告主張被告海洋公園應准許其通行前揭土地之道路以至臺十一線公路七號橋旁，非屬有據，其理由如下：
１、復按確認之訴之保護必要要件須有即受確認判決之法律上之利益，依實務上之通說即指法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，得以對於被告之確認判決除去者而言，如法律關係之存否為兩造所不爭執，原告在私法上之地位並無受侵害之危險，則不得提起確認之訴，最高法院七十年台上字第二七九二號判決可資參照，又此保護必要要件是否具備，係法院依職權調查事項，不問當事人是否主張。且按權利保護要件是否存在，以言詞辯論終結時為準，如起訴當時權利保護要件存在，而第一審或第二審言詞辯論終結時有欠缺者，法院仍應認原告之訴為無理由。
２、經查，被告海洋公園向被告國有財產局承租花蓮縣○○鄉○○段三六九、三
七七、三七八、三八三、三八四地號土地，並於該土地上興建道路，已如前述，而該道路向西可以接通嶺頂公路，向東可以接通臺十一線公路之情事，並經本院履勘現場查證屬實，此有本院九十一年一月十六日勘驗筆錄（詳見本院卷第二宗第六頁）在卷足憑，核與地籍圖謄本所載相符，洵堪認定為真實，則上開被告海洋公園所設置之道路，即為嶺頂公路與台十一線公路間之聯絡道路。
３、又查，原告既已主張稱：原告現通行上開道路並無問題等語，核與被告海洋公園抗辯稱：上開道路現無管制等語相符，則上開道路雖由被告海洋公園興建於其園區內，但已供公眾通行無訛，則揆諸前揭說明，原告主張被告海洋公園應准許其通行上開道路，即欠缺保護之必要，原告此部份之主張為無理由。雖原告主張：因被告海洋公園曾設柵欄阻止原告通行云云，縱該主張屬實，仍無礙於原告現可自由通行該道路，該主張自與其訴請求不符，而不足採信。
三、從而，原告依據袋地通行權之法律關係，起訴請求通行被告國有財產局所有之該三六九地號土地，並於該地興建如附圖所示之一八點至二二點長平行線往西寬三公尺之道路，為理由，應予准許，逾此範圍之興建道路請求，即屬無據，應予駁回；另原告起訴請求被告海洋公園准許原告通行被告國有財產局所有之花蓮縣○○鄉○○段三六九、三七七、三七八、三七六、三八四地號及東明段五十三地號之既有道路，應無保護之必要，併予駁回。
四、本判決於原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B審判長法官 陳心弘~B法 官 吳順龍~B法 官 饒金鳳右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 吳金寶中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日