臺灣花蓮地方法院民事判決 八十九年度訴更㈠字第三號
原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司花蓮分公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭文華
李永恒被 告 乙○○訴訟代理人 葉源龍律師右當事人間請求給付消費借貸款事件，被告對本院中華民國七十四年六月七日（七十四年度訴字第三四六號）第一審判決上訴，經臺灣高等法院花蓮分院廢棄發回（八十九年度上字第三十三號），本院判決如左：
主 文原告關於請求被告乙○○給付如附表所示金額、利息、違約金及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣柒萬貳仟伍佰壹拾伍元及自民國八十七年十二月二十三日
起至清償日止，按年利率百分之十. 二五計算之利息，暨自八十七年十二月二十三日起至清償日止，按上開計算所得利息總額之百分之二十計付違約金。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢第一項聲明請求給付之勝訴部分，請准依聲請宣告假執行。
二、陳述：㈠協記石藝行游阿束於七十三年三月三十日向原告借款新台幣（以下同）二十五萬
元，以游阿束、蔡秀清、乙○○為連帶保證人，被告乙○○雖對於本案系爭主債務人協記石藝行為借款人之借據上之簽名否認為其所親簽，惟依民法第三條第二項之規定，契約之當事人如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，系爭借據上之連帶保證人欄上之印文，既為被告乙○○以建立並留存於原告處，備供授信往來之印文，親自蓋上以代簽名，與原告成立關於主債務人協記石藝行借款之連帶保證關係，則主債務於協記石藝行難以清償時，被告乙○○自應履行連帶清償給付之責。
㈡被告乙○○於八十七年十二月二十二日，履行連帶給付之保證責任，代借款之主
債務人協記石藝行清償給付原告六十二萬元，合意抵充計算至八十七年十二月二十二日止之利息及違約金共計四十四萬零四百二十九元，其餘十七萬九千五百七十一元則沖償本金十七萬七千四百八十五元及費用二千零八十六元，爰目前主債務人協記石藝行之帳欠本金尚殘餘七萬二千五百十五元，被告乙○○依法自應就殘餘債務再為履行保證人之代償之責（有關殘餘債務之利息及違約金部分，若被告乙○○願一次清償殘餘本金柒萬貳仟伍佰壹拾伍元，原告亦同意予以免除），為此減縮訴之聲明中之本金請求額，並延後利息、違約金計算之起迄日，如訴之聲明第一項之所載，減縮後訴之聲明，其請求金額已低於新臺幣拾萬元，依現行之民事送訴訟法第四百三十六條之八第一項之規定、本案應屬適用小額訴訟程序之案件，爰特聲請裁定移送簡易庭續行審理，以符訴訟程序。
㈢被告乙○○之戶籍於七十四年間，雖設於花蓮縣○○鄉○○村○○路○○○號，
惟同路二十九號所住者為蔡秀清，且該二不動產於七十四年間，因共同設定擔保於原告處，而遭原告拍賣處分（詳附證二之鈞院之拍賣公告），當時或係因原告之授信人員均係於二十九號處見著被告乙○○，而認為被告乙○○之住所地實為二十九號，而非以三十一號之戶籍登記地為被告乙○○之住所地，致產生本案之前程序之送達爭議，一併予以陳明供參，以判斷鈞院七十四年間所為之送達程序是否合法。
㈣被告乙○○雖提出鈞院七十五年度訴緝字第二一號偽造文書案件，判決蔡秀清有
罪之確定判決，惟次此一刑事判決，亦難保不無蔡秀清為圖卸免被告乙○○之保證責任，而為犯罪事實之自承之情事，加以刑事判決程序所為之證據調查，依法並不當然可作為民事判決認定事實之依據。
三、證據：提出借據影本二紙、計算明細之催收款項備查卡、鈞院七十四年度執字第二一三號強制執行之拍賣公告、臺灣臺北地方法院八十八年度小抗字第二號裁定影本各一件為證。並聲請調閱鈞院七十五年度訴緝字第二一號刑事卷宗及傳訊蔡秀清。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴，關於被告部分之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡本件訴訟費用及發回前第二審訴訟費用均由原告負擔。
二、陳述：㈠原告提出之借據二紙，有關被告為其連帶保證人部分，確係蔡秀清利用代理被告
辦理抵押貸款之機會，未經被告同意所偽造，蔡秀清因而觸犯偽造文書罪，業經鈞院七十五年度訴緝字第二一號刑事判決判處罪刑確定，被告既非本件借款之連帶保證人，則原告依連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付消費借貸款暨遲延利息、違約金，於法即非有據。
㈡原告起訴狀及鈞院前審判決均記載被告之住所為花蓮縣○○鄉○○村○○路廿九
號，惟被告從無設籍或居住於該處，八十九年上字第三十三號二審判決係以被告實際上並未居住上址，鈞院前審按原告呈報不實之地址附郵送達開庭通知未果而寄存於管區派出所，足見被告並未受合法之通知，遽准原告之聲請而為一造辯論之判決，其訴訟程序自有重大之瑕疵，因而將鈞院前審關於被告敗訴部分之判決廢棄，且為維持當事人審級利益之必要，發回鈞院更審。有該判決理由第二項之記載可證。此種訴訟程序之瑕疵，與判決之送達是否合法無涉。對於當事人應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請准為公示送達；依聲請為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之。此觀民事訴訟法第一百四十九條第一款、第一百五十條之規定自明。被告從未設籍或居住於花蓮縣○○鄉○○村○○路廿九號，並非應為送達之處所不明，已詳前述，乃原告竟以鈞院前審判決經郵局送達上址後以「遷移新址不明」將原件退回為由，聲請對被告為公示送達，足證其聲請於法不合。鈞院前審疏未查證，遽予准許，且誤為「依職權」為之，亦與上揭規定有違。鈞院前審判決對被告為公示送達顯非合法，既非合法送達，自無從起算上訴期間，對被告而言鈞院前審判決未再合法送達前，始終處於未確定狀態。
㈢再審之訴，必對於確定之判決始得提起，若其判決並未確定，則提起再審之訴即
不得謂為合法。被告於八十七年十二月十七日收受鈞院民事執行處八十七年度執字第四一五八號執行命令，始知原告以鈞院前審判決為執行名義，查封被告在花蓮第一信用合作社之存款。被告誤以為該判決已確定而提起再審之訴，嗣收受再審事件二審判決，始發現鈞院前審判決未經合法送達予被告，旋具狀聲請，而於八十九年一月十四日收受判決，並於法定期間內提起上訴，足證本件上訴於法洵無不合。鈞院前審判決關於被告部分既經廢棄發回，自應更為實體判決。
三、證據：（無）
丙、本院依職權調閱本院八十七年度執字第四一五八號執行卷、八十八年再字第二號民事卷全卷（含高院卷）。
理 由
壹、程序方面：
一、按請求之基礎事實同一者或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，得為訴之變更追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。原告起訴原請求被告連帶給付原告二十五萬元及自七十二年八月三十日至清償日止按年率１０．２５％計付利息及自七十三年九月三十日起逾期六個月內加原放利息百分之十，逾期六個月至清償日止按原放利息加百分之二十計付違約金，嗣減縮如前開訴之聲明，與原起訴請求基礎事實同一，且為減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭法條規定，應予准許。
二、㈠關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣十萬元以下者，適用本章所定之小額程序。
法院認適用小額程序為不適當者，得依職權以裁定改用簡易程序，並由原法官繼續審理。
前項裁定，不得聲明不服。
第一項之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣五十萬元以下者，得以當事人之合意適用小額程序，其合意應以文書證之。
（民事訴訟法第四百三十六條之八）當事人為訴之變更、追加或提起反訴，除當事人合意繼續適用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第四百三十六條之八第一項之範圍內為之。
（民事訴訟法第四百三十六條之十五）應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院。但第四百三十六條之八第四項之事件，當事人已表示無異議或知其違背或可得而知其違背，並無異議而為本案辯論者，不在此限。
前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意由第二審法院繼續適用小額程序者，應自為裁判。
第一項之判決，得不經言詞辯論為之。
（民事訴訟法第四百三十六條之二十六）㈡綜上規定以觀：通常訴訟程序因對當事人程序利益保障周全，當事人訴之變更致應適用小額訴訟程序，並無規定即須改用小額訴訟程序；又被告已多次應訴，原告始請求減縮訴之聲明並移送簡易庭審理，亦有延滯訴訟之情，本院認本件仍應依通常訴訟程序審理較為妥適。
三、本院七十四年度訴字第三四六號原告與被告間請求給付消費借貸款事件，因未合法通知被告，遽依原告請求而為一造辯論判決，經臺灣高等法院花蓮分院以該判決訴訟程序有重大瑕疵，且為維持當事人審級利益必要，發回本院，有該判決可考，而原告就前開本院七十四年度訴字第三四六號判決上訴是否合法，亦經臺灣高等法院花蓮分院審酌在案；據此，本院自應就發回部分更為裁判，附此說明。
貳、實體方面：
一、原告主張協記石藝行游阿束於七十三年三月三十日向原告借款二十五萬元，游阿束、蔡秀清、乙○○為連帶保證人，提出借據、計算明細之催收款項備查卡影本各一件為證，被告抗辯前開借據上被告為連帶保證人部分，係蔡秀清利用代理被告辦理抵押貸款之機會，未經被告同意所偽造，蔡秀清因而觸犯偽造文書罪，業經鈞院七十五年度訴緝字第二一號刑事判決判處罪刑確定。經查，關於蔡秀清以被告為連帶保證人，於七十三年三月三十日向原告借款二筆共二十五萬元（分別為五萬元及二十萬元），該二筆借款均係蔡秀清利用代理被告辦理抵押貸款之機會，未經被告之同意，於前述借據上偽造被告之署押，盜用被告之印文，而偽造被告名義為連帶保證人之私文書，持以向原告借貸前述金額之貸款及其他共計二百五十三萬元之貸款乙節，經本院依職權調閱之本院八十八年度再字第二號民事卷，有該卷卷附本院七十五年度訴緝字第二一號刑事判決（本件刑事案件卷宗已銷燬）及蔡秀清之前科記錄表審認無訛，被告抗辯堪予採信。按金融機關與客戶間訂立之合約書，類多以定型化契約約定：凡票據、借據及其他文書蓋有客戶名義之印章者，金融機關以肉眼辨認，與客戶留存之印鑑相符而為交易時，縱令該印文係被盜用或偽造，客戶均承認其效力並負擔因此發生之一切責任。亦有約定：以客戶名義書立之借據或其他文書、簽發之票據或其背書，縱令為偽造或變造者，客戶均承認其效力，當依金融機關所存帳簿所載金額負償還責任。票據、借據或其他文書蓋有客戶名義之印章者，如與留存金融機關之印鑑相符，即不得以該印章係經盜用，資為抗辯。關於此項約定，首應探討者，為文書所蓋客戶名義之印文，須由金融機關以肉眼辨認，與客戶留存之印鑑相符者，客戶始應對之負責。金融機關以肉眼辨認時，應負注意義務之程度如何，並無特別約定，依通常情形應解為負善良管理人之注意義務。故金融機關之辨認，苟有過失，即不得憑此約定，責令客戶就偽造之印文亦負契約責任。又前開約定以金融機關與客戶所訂約定書為真正為前提。若約定書係經第三人偽造印章或盜用印章簽訂者，則契約根本未成立，自不生效力。（最高法院民刑庭決議七十三年度第十一次民事庭會議決議內容參照），原告僅採印鑑證明對保，未逐次對保，亦據原告於前開再審卷中陳明，是以前開借據以被告為連帶保證人既係偽造，依前開說明亦不生效力。原告主張不足為憑。
二、綜上所述，被告既未為蔡秀清前述借款之連帶保證人，則原告請求被告應對蔡秀清之前述借款負連帶清償責任，即屬無據，應予駁回。（至於被告是否另有與原告和解，因原告於本件中均未就此有主張，亦非訴訟標的，即非本院得予審酌）
三、原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，併應予駁回。
四、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌。原告聲請調閱刑事卷宗並傳訊蔡秀清，因該刑事卷宗已銷燬，蔡秀清亦經判刑確定，且蔡秀清於該刑事案件中均狡辯係乙○○自行簽章對保，有前開刑事判決可考，已如前述，並無原告所述為脫免乙○○責任之情，本件事證已臻明確，原告此部分之聲請，核無必要，均附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十一 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 林麗玉右正本証明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B書 記 官 黃倪濱中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日附表：
１、金額：新台幣柒萬貳仟伍佰壹拾伍元。
２、利息、違約金：自民國八十七年十二月二十三日起至清償日止，按年利率百分之
十. 二五計算之利息，暨自八十七年十二月二十三日起至清償日止，按上開計算所得利息總額之百分之二十計付違約金。