臺灣花蓮地方法院民事判決 八十九年度重訴字第十七號
原 告 台灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人 王南華 住台北市○○○路○段○號二十一樓被 告 金陵建設股份有限公司 設台北市○○○路○○○號五樓之二法定代理人 甲○○ 住台北市○○○路○○○號五樓之二右當事人間請求確認房屋抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明⑴請求確認被告於坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上，如附表一所房列房屋之法定抵押權不存在。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡備位聲明⑴被告應辦理坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上，如附表一所列房屋之法定抵押權登記及拋棄登記。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠被告前承攬訴外人友信建設股份有限公司（原雙聯建設股份有限公司，下稱友
信公司）坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上興建「花蓮藝術世家透天別墅」工案，為配合友信公司順利取得建築融資貸款，乃出具切結書與原告，承諾拋棄其依民法第五百十三條取得之法定抵押權，原告認融資貸款供友信公司興建房屋，債權應可得確保，故准友信公司所請，核貸其款項新台幣（下同）一億七千餘萬元，並按其工程進度逐筆核撥，原告衡量上開建築融資貸款，係為使友信公司於工程進行期間依約支付工程款與被告，故於每期核撥款項前，均要求友信公司提出被告出具之證明書，加蓋其公司大小章，證明被告之工程款均已按期支領，未有積欠情形，被告亦均按原告要求，配合於按工程進度逐期出具証明書，證明其工程款業已結清，則渠就系爭藝術世家工程，非但已無工程款債權，亦無法定抵押權存在自明。詎被告嗣為侵害原告權利，竟與友信公司原代表人林世華共謀，向鈞院以享有法定抵押權為由，聲請拍賣抵押物，經林世華到庭，自認確有抵押權存在，取得八十七年度拍字第四二四號民事裁定，並進而以第一優先債權聲請強制執行系爭房屋，嚴重侵害原告權益。
㈡查物權之消滅具有種種原因，而拋棄亦其一端。故即正當取得之所有權一經表
示拋棄之意思，即失其從來所有該物之一切權利，苟非再行依法取得其所有權，即無重就該物主張權利之餘地。最高法院三年上字第一二五二號判例著有明文。被告承攬訴外人友信公司「花蓮藝術世家」工案時，業經書立切結書拋棄其依法取得之法定抵押權，按已登記之物權，未依法塗銷或撤銷前，依土地法第四十三條規定，仍有絕對之效力。最高法院六十年度判字第四四九號判決著有明文。依上開判決反面推論，未經登記之物權，其拋棄、塗銷或撤銷等亦不以登記為要，則本件未經登記之法定抵押權，固未向地政機關為拋棄之登記，其拋棄亦應生拋棄之效力，不受土地法四十三條之保護，況法定抵押權之取得，既不以登記為要，是其拋棄亦僅以意思表示為之即可；退步言之，鈞院如認仍應以登記為其生效要件，原告並備以本訴，請求被告應依約定向地政機關為拋棄物權之登記，如備位聲明。
㈢末按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。本件被告隱匿其已拋棄法定抵押權之事實，仍向鈞院以享有法定抵押權聲請拍賣抵押物，並享有優先於原告受清償之權利，故其法定抵押權之存否，自對原告債權之擔保關係重大，原告有即受確認判決之法律上利益，併此敘明。本件事實爭點厥為被告與友信公司間工程款是否結清？被告有無拋棄法定抵押權真意？及被告出具之證明書是否遭人偽造而不生效力？被告一再辯稱「花蓮藝術世家」工程，因友信公司屢次未依約付款，加上變更設計遲至八十六年六月三十日才獲准，致其工程落後甚多，乃與友信公司於八十六年六月二日簽訂協議書，另再於八十七年六月八日簽訂第二次協議書，友信公司清楚表明：「乙方（即被告）又在這一年未請到工程款下受甲方指示繼續施工之善意」而同意支付其三千餘萬元工程款，而該金額其至今尚未取得，因主張其工程款尚未結清云云；惟查被告與友信公司間之工程款債權，是否為友信公司前董事長林世華基於背弛職務及合謀詐騙之故意，虛偽與被告公司簽訂協議書，刻正由鈞院刑事庭調查審理中（八十八年度自字第四六號）。縱認其主張之債權確實存在，然原告信賴友信公司提出印文與被告公司印鑑章相符之證明書，明白表示「工程款按期支領完畢，無任何積欠情形」，始同意核撥貸款供其繼續完成系爭工程，至其二者內部關係若何，實非原告所能知悉。被告既聲稱於八十六年六月二日即與友信公司第一次協議，即斯時即已然積欠為數不菲之工程款，且嗣後均未再支領任何款項，果爾渠又豈可能於八十六年六月廿六日再檢附用印完成之証明書六紙，供友信公司提向原告申請繼續核撥款項？被告經營建築、營造專業，焉能對証明書意在向融資銀行請領貸款之目的，諉為不知？雖渠辯稱証明書均係由友信公司繕打，其僅於上加蓋公司大小章及條戳，其餘部分則空白未填，於交付友信公司時，更要求「依實際情形填註」等語，應尚不足卸免其責，蓋証明書固為友信公司繕打之制式文件，惟其上清楚載明「工程款按期支領完畢，無任何積欠情形」，被告既尚有三千餘萬元債權，豈能不附任何條件而任意用印並交付他人使用？況被告以營建為專業，既深明友信公司欲持其証明書向原告申請繼續核放貸款，豈不知該融資款項為原告提供友信公司為完成工程之用，其大可以出具同意書為條件，要求友信公司於原告放款同時結清前欠，俾利確保其工程款債權，詎其不此之圖，反於用印完成交友信公司持向原告公司行使，渠與友信公司間果非已無工程款債權存在，即是有共同詐騙原告之故意甚明。按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的；行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。民法第一百四十八條定有明文。本件，原告既明知出具「拋棄法定抵押權切結書」及「證明書」，乃實務上金融行庫為確保債權得能第一優先受償，而要求建設公司及營造廠商如實填載，按期提出，作為金融行庫決定是否繼續核撥建商貸款之重要依據，而渠亦確實授權友信公司填寫証明書，証明無有積欠工程款情事，致令原告信其所言，繼續核撥貸款十餘次，詎現竟反口聲稱證明書係遭人偽作，渠仍有工程款尚未結清云云，核其權利之行使，顯係以侵害原告為主要目的，且有違誠信原則，無庸贅言。被告表示其出具「拋棄法定抵押權切結書」之真意是對原告就抵押權順位所為之拋棄，而非對定作人及其他人為拋棄法定抵押權之意思表示等語，顯係捏辭。蓋系爭「拋棄法定抵押權切結書」明白載明：「立切結書人聲明願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權」，其文義清楚表示係拋棄民法第五百十三條之法定抵押權，而非拋棄第一順位抵押權之意，解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照），本件被告出具之「拋棄法定抵押權切結書」既已表明其真意，自無再容被告強行曲解，扭曲為僅拋棄第一順位抵押權之意。被告聲稱其僅於八十六年六月廿六日隨函檢附加蓋其公司大小印鑑章及條戳之証明書六紙，然其上文字及日期均空白未填，詎友信公司明知仍積欠其工程款，竟不知由其公司何人未依實際情形填註而偽填工程進度，持交原告，因主張證明書係友信公司所偽造，依法無效云云；惟代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。由自己行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。民法第一百零三條及同法第一百六十九條本文定有明文。本件友信公司於工程進度中，按期提出被告出具並蓋用其公司大小印鑑章之證明書，證明無積欠工程款情事，今姑不論原告並不知悉其上文字均係友信公司填載；縱若知悉，因已蓋用被告印鑑大小章，亦必深信係被告授權友信公司填寫，又退萬步言，縱友信公司有逾越其代理權限情事，被告既以自己行為表示授與友信公司代理權，復於明知友信公司將以其代理人身份填寫系爭証明書時，不親自督促或為反對表示，核友信公司所為，自應逕由授權之被告負責，為法理之所然，故被告今再提出遭人偽造之抗辯，即不足採信。被告欲藉「建物第一次總登記」根本非其所承攬之事項為由，用證系爭證明書確遭人偽造亦顯無理；蓋證明書僅在表彰工程進行到某一階段，友信公司均無有積欠其工程款耳，與其承攬工程應施作何等事項全然無關，此觀證明書記載：「目前工程進度已達完成，工程款按期支領完畢」亦可明暸，焉容被告設辭抗辯。至被告謂証明書上均未記載日期，因而無效乙節更係無稽；矧當事人之意思表示，除法律明文規定應以書面為之者外，並非必以書面始得生效，被告證明友信並未積欠其工程款之意思表示亦然，故僅須原告得能證明其意思於何時到達，即可提出法院作為裁判之依據，斷不致因無日期之填載，即害其證明之真意。
㈣按拋棄乃單獨行為，一經為拋棄之意思，權利即告消滅，物權亦同，故民法第
七百六十四條明文規定：「物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅。」所謂法律另有規定，係指法律有相反之規定，不因拋棄而消滅，或物權之拋棄有一定之法定方式，必具此法定方式，始生拋棄之效果者而言。民法第五百十三條規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，因具備該法定抵押權之成立要件，自然而發生，無待當事人聲請為法定抵押權之登記，或為一定之方式，於定作人不履行承攬人就承攬關係所生之債權時，即得主張其法定抵押權，職是法定抵押權並不以登記為必要，且關於法定抵押權之拋棄，法律亦未有禁止拋棄，或應為一定方式之規定，依上規定，法定抵押權自因拋棄而消滅，無須辦理塗銷所謂法定抵押權登記至明。至於民法第七百五十九條之規定，業經法定列舉限於因繼承、強制執行、公用徵收、法院之判決而取得不動產物權者為限，始有其適用，本件情事與之並不相當，自無比附援引之餘地，被告辯稱拋棄因未經登記，應屬無效云云，自不堪採。此外，民法第五百十三條法定抵押權並非須登記始可成立，則權利人之拋棄法定抵押權，當亦無須辦理塗銷登記，否則即見扞格，而財政部前函囑銀行公會研議法定抵押權之拋棄問題，亦認為金融機構辦理營建工程融資，要求營造業者拋棄法定抵押權，基於確保授信債權，仍有其必要。民法第五百十三條於八十八年四月廿八日三讀通過上開條文之修正，將法定抵押權之取得修正為應向定作人請求抵押權之登記或預為登記，以減少糾紛，本件情形固發生於法令修正前，惟參依修正法理，自應認為未經登記之物權，其拋棄亦非必以登記為要，始能貫徹修正意旨。
㈤被告另以友信公司所簽發以彰化商業銀行花蓮分行為付款人，票號ＡＧ000
0000號，交付與正全大理石公司之支票背面有王桂霜簽名背書為據，用證林世華、甲○○二人無共謀背信、詐欺情事，且確仍有工程款未結清情事；經查，友信公司如何使用其公司票，應否經由股東或董事背書保證，屬該公司內部作業，與原告無關，然大凡票據（尤其是支票）往往有將票載到期日（支票則為發票日）延後之情形，即所謂的遠期票據，被告提出之被証十五號支票，究何時於何情形下簽發，是否友信公司內部尚未發現林世華涉犯背信刑章前所簽發？均在在堪疑，被告欲據以證明有工程款債權，應仍有不足。被告辯稱「拋棄法定抵押權切結書」及「證明書」，非其自願書立交付，應屬托辭：被告主張原告利用經濟上強勢，為了一定要達到居於第一順位抵押權人之優先人地位，強勢要求營造商之被告出具拋棄法定抵押權切結書及証明書，被告因居於經濟上弱勢及劣勢，不能不配合，因認其拋棄違反民法第七十一條及第七十三條，而應歸無效云云。惟查，上開規定分別係指法律行為有違反強制或禁止規定，或有不依法定方式者始屬之，原告要求被告出具拋棄書或証明書，法並無禁止規定或應依一定方式者，從而其拋棄法定抵押權及出具証明書行為，並無違反上開法文，而無效之可言，原告身負對全體投資大眾及存款戶嚴格把關之重責大任，於承作融資貸款時，為確保債權，要求居於第一優先受償地位，於理於法並無不合，亦未過分，況被告自承其拋棄書與証明書均係經由友信公司與其公司職員陳瑞娟接洽書立，並由友信公司提供書類，經其用印後，轉交原告，果爾，原告從未與其接觸，又何來仗勢要求其拋棄權利之可能？故原告完全明知證明書之不實；惟查：建設公司推出新建工案時，均應有部分自備資金，以供各項業務之所需，至向金融業申辦之建築融資貸款，則係供作後續工進之款項，而金融行庫為確保建設公司向行庫融資所得款項，均能專款專用於支付工程所需款項，不致有挪用他處，致工程無法完工情事，始要求建設公司按工程進度取得承攬人證明書，證明確已如數支付工程款，無有積欠情事，始願再繼續核撥後續款項，本件情形亦然，原告認定友信公司除向原告申辦建築融資外，應有自有資金足供其支付第一期與被告之工程款，至後續不足應向原告貸款時，則應由被告公司出具證明書證明前此款項已領訖，而貸撥之金額則作為下期工程款之準備，如此循環運作，自可確保原、被告兩造債權，並無被告所稱「蛋生雞」、「雞生蛋」之謬誤，況被告自八十五年十一月廿五日完成二樓牆版起，陸續出具證明書十紙，友信公司至斯時（八十五年十一月廿五日）止，已支付被告一千七百九十九萬餘元，確無積欠情事，而以友信公司斯時起向原告申貸核撥之金額，支付被告工程款全數，綽綽有餘，從而被告辯稱原告居於經濟強勢，主導此一不合事理或情理之事，而有違民法第一百四十八條規定云云，寧非托辭？㈥被告辯稱原告準備書狀之二所謂証明書僅在表彰工程進行階段，友信公司無欠
款情形，與承攬工程應施作事實無關，為強詞奪理之詞，誠係誤解；蓋友信公司向原告申辦融資，部分款項約明依工程進度撥付，而工程進度如何，自應以常人知悉理解者為據，而不可能擇工程中一小項目為之，故所謂工程進度已達「景觀工程」、「水、電消防工程」，亦指「藝術世家」工案之工程進度，非被告應施作項目甚明，而綜觀證明書全文，亦無讓人誤解為被告應施作各該設施之虞，被告刻意曲解原告之意，誠非妥適。被告主張友信公司向原告貸款總額，固達一億七千餘萬元，惟其中一億二千萬元為土地之貸款（即土地融資），與其無關云云，亦係誤解；蓋原告公司業務性質在鼓勵土地之投資開發，故從未承作「土地融資貸款」，投資人必係為土地之開發建築工案，並檢附建造執照向原告申請，始有核准之可能，此一內部規定，經原告公司董監事聯席會議於八十六年七月廿五日修正，始放寬為可辦理「購地貸款業務」，然該一業務仍以借款人具結承諾在半年內取得建照，一年內動工興建為限，而本案融資於八十四年間即經友信公司檢附建造執照申請建築融資貸款，其申請時間尚在原告公司內規修正前，自無准其辦理土地融資之理。此自友信公司之放款帳目亦均載明借款用途為「建物融資」，即可見一斑。友信公司向原告總計核貸一億七千餘萬元，現經以承購戶價金代償後，尚餘一億二千餘萬元抵押債權，而原告抵押權自八十四年一月間即已存在，並擔保債權二億餘元，上開債權並以友信公司之土地及新建建物共同擔保，只因系爭建物直至八十七年間始完成保存登記，原告是以只能在保存登記後辦理抵押權設定登記，此為地政機關登記實務之必然現象，被告執辭其拋棄時（八十六年六月廿六日或之前，實則應是八十四年元月間）原告尚非建物之抵押權人，縱或屬實，然法並無僅能向法定抵押權人拋棄權利之規定，其既已出具切結書拋棄法定抵押權，足見其已有拋棄之真意。按法定抵押權之取得不以登記為要，故其權利之拋棄亦不以經登記始生效力，業經引用台灣高等法院八十六年度重上字第三八０號判決理由為據。
三、證據：提出切結書、筆錄、請款明細表、八十三年八月三日建造執照、臺灣高等法院八十六年重上字第三八０號民事判決、原告八十六年八月十二日八六業審第０七０四八號函影本各一件、證明書影本十件、八十五年二月十三日建造執照暨相關資料放款及催收明細表影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠被告金陵建設股份有限公司（下稱金陵公司或被告）於八十五年四月間由法定
代理人甲○○代理被告與訴外人雙聯建設股份有限公司（下稱雙聯公司，已於八十八年六月二十一日更名為友信建設股份有限公司，下稱友信公司）簽訂工程合約，由被告承攬雙聯公司坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之「花蓮藝術世家透天別墅」新建工程（下稱本工程），被告為營造商，雙聯或友信公司則為建築商。簽約當時，雙聯公司之法定代理人為林世華，由其代理雙聯公司與被告簽訂，其亦為建築師，本工程即係由林世華負責設計及監造。依本工程合約第五條、第六條約定，合約總價即本工程合約金額為一億二千萬元（含加值營業稅，詳合約附件之估價單），付款辦法則依如合約附件之工程進度請款比率表計價請款及付款。工程期限，依合約第七條開工日為八十五年四月九日，完工期限為開工日起十個月日曆天（八十六年二月八日前）至申請使用執照為止。惟如因工作量臨時增加或因天災人禍確為人力所不能抗拒或非歸責於被告之原因，致需延長完工日期時，被告應即以書面向雙聯公司申請延期，雙聯公司視實際情形核定准延日數。茲被告承攬本工程後，因雙聯公司屢次未依約給付工程款，加上變更設計迄八十六年六月三十日才獲核准，而由雙聯公司自行負責之水電工程與被告之土建工程亦配合不佳，致甚多工程被告重覆施作，且水電工程之未完工，復導致被告無法接續施作等諸般因素，以致工程進度落後甚多，迄八十七年三月九日始領得使用執照，乃雙聯公司與被告先曾於八十六年六月二日簽訂一協議書、此即第一次和解契約，嗣又於八十七年六月八日再簽訂一協議書，為第二次和解契約，從後之協議書第一條所載：「甲方（雙聯公司）延遲工程款．．．另合約八十六年二月八日須申請使照因有非歸責於乙方（被告）之因素而無法完成，乙方又在這一年未請到工程款下受甲方指示繼續施工之善意，並於八十七年三月九日取得使用執照。基於上開原因事實，甲方對乙方承攬本工程是否延遲，本雙方原合作之本意，於簽立本協議書後，不得以任何理由追究一切責任」即可知被告所以遲延工期，顯有非可歸責於己之事由。正由於雙聯公司之變更設計問題，原先末能解決，一直拖延至八十六年六月三十日才獲核准變更設計，復因雙聯公司多次遲延給付工程款，嚴重影響工程之進行，林世華遂於變更設計未核准前之八十六年六月二日主動找甲○○洽談、達成和解簽立前協議書，雙聯公司同意被告展期，並承諾取得使用執照時支付到期工程款百分之九十，三個月內辦理完成驗收交屋手續及違約罰款等，被告才認為雙聯公司有付款之誠意，始同意再繼續施工。然而被告依前協議完工並於八十七年三月九日取得使用執照，在這段九個多月工程之工程款依然經多次催討，雙聯公司卻仍不依前協議付款，且曾交付八百萬元之未用印章支票以資給付部分工程款，實則等於並未給付。被告有鑑於前協議書第六條約定，使用執照核發後三個月辦理完成驗收交屋手續應已視同結案，乃於三個月後之八十七年六月八日攜上述未用印章支票找林世華要求雙聯公司支付所有未付之工程款，並開出新支票。然雙聯公司會計林秋芬與出納蔡美燕均以要離職為由敷衍，拒用印簽發，且表示雙聯公司已向銀行更換支票印鑑章為公司章及負責人章（即刪除原會計及出納之章），故無支票可開。林世華則表示係其公司內部問題，且已向付款銀行辦理印鑑變更手續中，被告則認為雙聯公司缺乏付款誠意，並有再度拖延給付工程款之意，才要求新支票未開立前先開具商業本票以履行付款義務，經林世華同意而代理雙聯公司簽發十四張本票共二千四百四十萬元交被告收執（未付工程款應為二千六百四十萬元，但其中二百萬元，由雙聯公司給付訴外人正全大理石公司而扣除），票載到期日除前四張為八十七年六月十二日外，餘均為八十七年六月十六日。又依後協議書第二條，雙聯公司並同意支付被告追加工程及代水電施工款，乃另於同日簽訂同意書並開立到期日同為八十七年六月十六日之本票二張交被告收執。然核上開前後二協議書，均係民法第七百三十六條之和解契約，雙聯公司與被告互相讓步，以終止民事債務履行遲延或債務不履行之爭執，而雙聯（友信）公司於簽立後一和解書迄今，卻分文未償，故雙聯（友信）公司之工程款實未結清。雙聯（友信）公司嗣於八十八年八月間向鈞院刑事庭對其前法定代理人林世華與被告法定代理人甲○○提起八十八年度自字第四六號之共犯背信、詐欺之自訴案，依其自訴狀所自承，雙聯（友信）公司的確尚未與被告結清工程款，祇是其主張被告違約應予罰款，再以罰款認無庸再支付任何工程款予被告而已。茲雙聯（友信）公司之上述違約罰款主張固係其一廂情願之說詞，但顯可證明其確有部分工程款未付與被告。雙聯公司為給付正全大理石公司之二百萬元工程款，曾簽發彰化商業銀行花蓮分行為付款人之八十七年八月廿五日期、票號為ＡＧ0000000號、面額為二百萬元支票以資支付，而該支票係經由雙聯公司真正幕後之負責人王桂霜背書，此亦可得證雙聯公司確有積欠被告工程款債務，雙聯公司曾於八十八年三月十五日發雙建字第八八○三○一號函予原告，當時雙聯公司登記掛名之法定代理人為王友用，乃真正幕後負責人王桂霜之父，此函清楚表明：「雙聯公司所有部分共八戶，現遭法定抵押權人金陵公司查封強制執行中，該八戶受查封之房屋經評估已足供清償該所謂法定抵押權之債權金額。為期不勞民傷財浪費時間，本公司與金陵公司已進行和解談判中。」足徵雙聯公司也承認被告確對其有工程款債權，祇是認為被告對原告已放棄法定抵押權。因上述十六張本票到期，雙聯公司均無法讓之兌現，被告乃一方面於八十六年六月二十日向鈞院聲請四件本票裁定強制執行，先後由鈞院於八十七年六月廿五日或廿四日以八十七年度票字第五七七、五七八、五七九、五八○號民事裁定准予強制執行，並即於八十七年八月三日向鈞院民事執行處聲請八十七年度執字第二六三四號案之強制執行，目前仍在強制執行程序中。另一方面，被告基於承攬人地位依修正前民法第五百十三條法定抵押權之規定，於八十七年七月十八日以本工程建築物向鈞院聲請拍賣抵押物，鈞院則於八十七年八月廿六日以八十七年度拍字第四二四號為一部駁回、一部准予拍賣之民事裁定。而所以遭裁定一部駁回，係因雙聯公司已將一部分新建建築物以買賣為原因讓與不同之後手、所有權人已非雙聯公司，致已非聲請拍賣抵押物裁定之相對人之故。被告乃另於八十七年八月二十一日再分別就後手即吳健民、古淑慧、楊珮青三人聲請拍賣抵押物裁定，亦先後經鈞院以八十七年度拍字第五一○、五一一、五一二號裁定獲准。
㈡被告固曾持交「拋棄法定抵押權切結書」予原告，該切結書略載：「立書人即
承攬人金陵公司因受定作人雙聯公司委託在花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上承攬房屋之興建，立書人聲明願拋棄民法第五一三條規定之法定抵押權，特立本切結書為憑。此致台開公司。惟考我國銀行金融實務，定作人就興建中或已興建完成之建築物及所座落之土地欲持向銀行或其他金融機構申請建築融資貸款，銀行或其他金融機構為保障其貸款債權一定要求設定第一順位抵押權，惟因承攬人就所承攬定作人之建築物，依修正前民法第五百十三條之規定享有就承攬關係所生債權之法定抵押權，此法定抵押權之存在生效，恒常都較銀行或其他金融機構之設定抵押權為先，依最高法院六十三年度台上字第一二四○號判例意旨所載，承攬人之受償順序自應優先於銀行或其他金融機構嗣後始成立生效之設定抵押權，銀行或其他金融機構為確保其貸款債權就不可能同意融資貸款予定作人。乃實務上即有一變通方式，由定作人要求承攬人配合對銀行或其他金融機構為拋棄法定抵押權之意思表示，讓銀行或其他金融機構得以居於第一順位抵押權人之地位，承攬人同意不對銀行或其他金融機構主張其存在在先之法定抵押權，銀行或其他金融機構才同意融資貸款予定作人，上揭切結書即如斯而生。因此，上揭切結書所謂之拋棄法定抵押權，承攬人即被告之真意其實是對原告就抵押權順位所為之拋棄，而非對定作人雙聯公司或其他人為拋棄法定抵押權之意思表示，此所以上揭切結書係「此致台開公司」而非「此致雙聯公司」須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示，並向地政機關為塗銷登記始能生效。拋棄既為法律行為，故自有民法第七百五十八條之適用。又非因法律行為而取得不動產物權，民法第七百五十九條既明定「非經登記，不得處分其物權」，則未經登記，即予處分者，其處分行為如為法律行為，即違背民法第七十一條禁止之規定，亦無從依民法第七百五十八條規定為登記，自不發生不動產物權變動之效果。故所謂「非經登記，不得處分其物權」乃指非由法律行為而生之物權變動，其權利人處分其物權前，須先為登記而言。而民法第五百十三條所規定之法定抵押權，即為非因法律行為而取得之不動產物權，至拋棄法定抵押權，為一物權之處分，故非經登記，法定抵押權人亦不得處分即拋棄其法定抵押權。因而法定抵押權之拋棄欲發生效力，依民法第七百五十九條及民法第七百五十八條，須經兩次登記，第一次為法定抵押權之宣示登記，一為拋棄法定抵押權之塗銷登記。惟被告既從未為系爭法定抵押權之宣示登記，復未為拋棄法定抵押權之塗銷登記，是被告之拋棄法定抵押權即違反民法第七百五十九條及第七百五十八條之禁止及強制規定，此之拋棄自不生法定抵押權喪失之效果。故即縱被告曾因居於經濟地位上之弱勢而不得不對原告為拋棄法定抵押權之意思表示，亦即曾書具上揭切結書予原告，被告之法定抵押權仍不喪失。原告所舉判決，如該件事實之營造商所書具之法定抵押權拋棄切結書」，不但有承攬人即營造商之簽章，亦有借款人（定作人即建築商）之簽章，故上揭判決因而認定：核其真意，營造商不僅向台開公司為上開權利之拋棄，亦同時有向定作人即借款人表示不向其主張法定抵押權之意思云云，即與本件事實被告所書具之「拋棄法定抵押權切結書」僅有被告之簽章，且僅「此致 台開公司」完全不同，參酌民法學者通說：「拋棄其他不動產物權須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示，並向地政機關為塗銷登記，始能生效。」之見解，本件被告並未對雙聯（友信）公司或其他人為拋棄法定抵押權之意思表示，堪可認定。上揭判決一方面以民法第七百六十四條之所謂法律另有規定，係指物權之拋棄有一定之法定方式，一方面又以拋棄法定抵押權，法律未規定應為一定方式，而即認定拋棄法定抵押權無須辦理塗銷登記，然此非但與前述通說不符，更有判決理由矛盾情事。按我國民法第五百十三條業已於八十九條五月五日正式修正施行，改採法定抵押權之登記及預為登記制度，本件情形固發生於民法第五百十三條修正之前，惟參酌修正法理，自應認為未經登記之法定抵押權，其拋棄亦必以（塗銷）登記為要，甚且在拋棄登記前，尚應為法定抵押權之宣示登記始發生拋棄法定抵押權之效力。本件原告本可要求被告為法定抵押權之宣示登記（參土地登記規則第二十八條第一項第十四款），再為拋棄之登記，其卻不尋法律正當途徑，逕要求被告提出違反強制規定之「拋棄法定抵押權切結書」）再以此無效之切結書主張拋棄法定抵押權之效力，其咎由自取，自不足採。
㈢原告之建築融資貸款，據原告主張係按工程進度逐筆核撥，而於每期核撥款項
前，均要求友信公司提出被告出具之證明書，證明被告之工程款均已按期支領，未有積欠情形云云，此則實顯屬「蛋生雞」、「雞生蛋」之循環誤謬。因為既然建築融資貸款係依工程進度逐筆核撥，則在原告未核撥貸款之前，工程進度必已按期完成才得據以申請核撥，但被告此時一定尚未領到工程款，而必須等到原告核撥貸款予雙聯（友信）公司，雙聯（友信）公司才有可能再以之給付被告工程款（但事實上，雙聯公司常領到原告之貸款，也未依約如期或如數給付被告）。因之，在原告尚未核撥貸款之前，被告絕不應有「按期支領，未有積欠情形」。蓋如被告果已「按期支領，未有積欠情形」，則該筆核撥之建築融資貸款下來後，就不可能是再用來轉給付該期工程款予被告，否則被告豈非重複支領該期工程款？因此，原告要求被告書具共十紙之證明書，其實也是居於經濟上之強勢及優勢，而要求立於經濟上弱勢及劣勢之被告所為，此實完全不合事理及情理，因原告也明知此等證明書必定證明不實，因若被告果確已「按期支領，未有積欠情形」，則核撥下來之貸款又與該期工程是否已完成有何關係呢？而雙聯公司既能按期支付被告工程款，又何需再向原告申請建築融資貸款呢？因此，原告準備書狀之二（一）（１）所謂原告信賴友信公司提出印文與被告公司印鑑章相符之證明書，明白表示「工程款按期支領完畢，無任何積欠情形」，始同意核撥貸款供其繼續完成系爭工程，至其二者內部關係若何，實非原告所能知悉云云，其實顯屬不實之主張。蓋原告早知被告之工程款絕無按期支領，反而就等著原告核撥貸款予雙聯（友信）公司轉給付被告呢！故而，原告以經濟上之強勢及優勢，硬要被告出具拋棄法定抵押權之切結書及證明書，才真正係違反民法第一百四十八條之規定，其權利之行使，以損害他人（被告）為主要目的，更才係違反同條行使權利應依誠實及信用方法之規定，原告要求被告所出具之證明書，被告根本不可能誠實出具，因如被告果真誠實載明「工程款按期尚未支領，有積欠若干工程款等待此筆貸款核撥情事」，原告還會核撥款貸款予雙聯（友信）公司而得支付工程款予被告嗎？是原告不過挾其經濟上之強勢及優勢硬要求被告出具不實之證明書資為其撥款之條件，並以此證明書作為其主張被告已受領工程款完竣而不得行使法定抵押權之護身符而已，其先違反法律之強制規定更有權利濫用情事，又何能主張被告有違誠信原則呢？又如證明書與被告承攬工程應施作何等事項全然無關，則原告「每期核撥」或「逐筆核撥」之「每期」或「逐筆」，其憑據又為何？且豈非與其起訴狀之一所載：「．．．並按工程進度逐筆核撥，原告衡量上開建築融資貸款，係為使友信公司於工程進行期間依約交付工程款與被告，故於每期核撥款項前，均要求友信公司提出被告出具之證明書，證明被告之工程款均已按期支領，未有積欠情形．．．」相矛盾嗎？又與原告準備書狀之二（一）（２）所謂：「．．．被告經營建築、營造專業，焉能對證明書意在向融資銀行請領貸款之目的，諉為不知．．．」、「．．．被告以營建為專業，既深明友信公司欲持其證明書向原告申請繼續核放貸款，豈不知該融資款項為原告提供友信公司為完成工程之用．．．」亦生齟齬。是原告所述，殊無足採。至原告準備書之二（一）（２）復謂：「．．．其（被告）大可以出具同意書為條件，要求友信公司於原告放款同時結清前欠，俾利確保其工程款債權．．．」，此正屬「蛋生雞」、「雞生蛋」之循環誤謬，更突顯原告明知雙聯（友信）公司正欲憑該證明書來申領證明書所證明之該期貸款並於領得後給付被告，則又焉可能「工程款按期支領完畢，無任何積欠情形」呢？被告又有何陷原告於錯誤之詐騙情事呢？㈣被告確曾交付十紙證明書予雙聯公司轉交原告，以便原告按期撥（貸）款予雙
聯公司，其中前四紙沒有編號，另後六紙則有ＮＯ１～ＮＯ６之編號。核前四紙證明書所載，其中手寫及條戳之「金陵建設股份有限公司」、被告法定代理人甲○○及地址條戳、被告公司大小印及手寫之「雙聯」、「藝術四家」文字都是被告受僱人陳瑞娟所為，但「２樓頂板」、「三樓頂板」、「四樓頂板」、「五樓頂版（板？）」這十六個字都非陳瑞娟之筆跡，而應係雙聯公司甚或原告承辦人員所書寫。據陳瑞娟表示，所有十紙證明書都有兩處空白未填，一係日期，一是工程進度，此可傳陳瑞娟出庭作證即明，甚至可送法務部調查局鑑定。此前四紙證明都是雙聯公司所提供打好字之製式空白證明書，或由雙聯公司從花蓮直接寄到台北被告公司，或由雙聯公司的人交給被告花蓮工地的人帶回台北被告公司，而都到陳瑞娟手裡由其承辦後再分別寄給雙聯公司轉交原告，因而被告原確從來不知雙聯公司係如何填載。至於後六紙證明書則係雙聯公司於八十六年六月間要求被告所出具，被告當時即由陳瑞娟承辦於八十六年六月廿六日以八十六金陵藝術字第○○八號函一次檢附六紙加蓋被告公司大小印及編號１６之證明書予雙聯公司（該六紙證明書亦係雙聯公司所提供打好字之制式空白證明書），該六紙證明書上立書人「金陵建設股份有限公司」之條戳（非大小印）係由陳瑞娟所蓋，而「雙聯」及「蓋術世家」共六字亦係陳瑞娟所填寫，至「目前工程進度已達 完成」，六紙證明書則均空白未填，被告上揭函說明二並表明「工程完成進度，請 貴公司（雙聯公司）依實際情形填註」，也因此六紙證明書之日期亦均空白未填，因被告不知雙聯公司將各於何時會持以行使交予原告。且因一次要寄發六紙證明書，被告法定代理人甲○○為求慎重，才要求陳瑞娟正式製作公司函寄發，並要求雙聯公司依實際情形填註，而不同前四紙證明書僅祇寄發證明書而已，故後六紙證明書，被告也當然不知雙聯公司事後如何填載，如非原告自行提出，被告根本不知編號ＮＯ４、ＮＯ５、ＮＯ６三紙證明書，雙聯公司竟虛偽登載不實，因依被告與雙聯公司間之工程合約第四條約定「景觀工程」及「水、電、消防工程」都係雙聯公司自行負責部分，非被告所承作，故「庭院設施」或「接妥水電及消防檢查合格」之完成，被告何能證明其事？更無於各該期支領工程款情事。至「建物第一次總登記」係土地代書所承辦事項，「申領使用執照」係建築師林世華個人承辦事項，均非被告所承作，被告又何能證明其事？當然亦更均無支領工程款情事。茲此等證明書既屬雙聯公司明知不實所偽製，依法自無效力可言，更不生工程款業已結清情事。八十三年八月三日建造執照係逾期作廢，被告與雙聯公司簽約係在八十五年四月間，拋棄切結書及印鑑證明也是在八十五年四月間提出。
㈤如非原告基於經濟上之強勢及優勢要求及雙聯公司之雙管齊下要求被告拋棄法
定抵押權，被告就根本不會為拋棄之意思表示，因為建築融資貸款原係原告與雙聯公司之間之事，與被告何干？又不是被告向原告申請建築融資貸款，何以要犧牲被告之法定抵押權利益？為何他二人可約定由被告負擔此拋棄法定抵押權之不利益（參民法第二百六十八條第三人負擔契約之規定）？這正是因被告立於經濟上之弱勢及劣勢之故。因而若要問被告真正之真意，是根本不願為此拋棄之意思表示，可是又不得不為之。原告為要達確保其債權之目的，祇要被告承諾對原告不行使法定抵押權之第一順位而讓原告取得第一優先人之法律地位即可，祇是原告沿習國內金融機構之惡例，一定要原告為拋棄法定抵押權之意思表示，而抹殺被告之真意，致原告取得之法律手段顯然逾越其所需求之目的。因而兩造呈現之真意，就如同原告所主張之白字黑字了。因此，不是被告如今強行曲解，捏詞以辯，而是原告當時強行曲解，硬以拋棄相逼。本工程所涉之土地及建物登記謄本所載，原告就系爭土地及建物設定有最高限額抵押二億一千三百三十六萬元，而實際建築融資貸款，據原告準備書（二）狀所附原證八之放款帳所載，其中土地部分之貸款為一億二千萬元，建物部分之貸款為五千七百八十萬元，合共一億七千七百八十萬元。而截至目前為止，已有相當多之承購戶業已代雙聯（友信）公司清償各自房地貸款，原告對該等房地之抵押權已塗銷而不存在，故原告對雙聯（友信）公司之實際建築融資貸款絕非起訴狀所稱之一億七千餘萬元，據原告準備書（二）狀之五表示尚餘一億二千餘萬元抵押債權。再者，原告系爭土地設定最高限額抵押之登記日期為八十四年一月六日，但就系爭建物設定最高限額抵押之登記日期則遲為八十七年四月廿三日即建物第一次總登記（保存登記）之後，原告準備書（二）狀之五表示此為地政機關登記實務之必然現象，而因系爭土地一直都未曾登記為雙聯（友信）公司所有，故被告依民法第五百十三條所取得之法定抵押權，其效力也從未曾及於系爭土地（故被告於八十七年間向 鈞院聲請拍賣抵押物裁定均僅以建物為標的，而未曾以土地為標的），乃原告就系爭土地設定最高限額抵押予雙聯公司建築融資貸款一億二千萬元並取得第一優先權實與被告無涉，不生被告拋棄或不拋棄法定抵押權之問題，而該一億二千萬元建築融資貸款亦與被告無干。然而，被告就系爭建物為拋棄法定抵押權之意思表示，依前所述，係於八十五年四月初，而原告準備書（二）狀之五甚謂實則應是八十四年元月間，故必定於原告就系爭建物設定最高限額抵押登記即八十七年四月廿三日之前。申言之，當被告為拋棄法定抵押權之意思表示之時，原告之抵押權設定登記根本還不可能辦理，依民法第七百五十八條之規定，原告於八十七年四月廿二日之前根本就非系爭建物之抵押權人，被告對非抵押權人之原告為拋棄法定抵押權之意思表示，即縱有效，亦僅對原告發生效力，而不應對雙聯公司或其他人發生拋棄之效力。亦即此之拋棄祇有相對之對人效力而無絕對之對世效力，因被告是否有對原告以外之人為拋棄法定抵押權，實與原告無關，且也絲毫不影響原告之權益，故原告若起訴請求確認被告對於原告無法定抵押權存在，或尚還有些道理，惟其起訴請求確認被告之法定抵押權不存在，即屬毫無理由。又以上不述，不應解為被告之自認。
㈥原告根本是「非善意而明知之第三人」，其明知雙聯（友信）公司並未給付被
告當期工程款，而被告依約所可領得之當期工程款，正待證明書所證明之該期貸款核撥雙聯（友信）公司，才得以給付被告，而不可能有「工程款按期支領完畢，無任何積欠情事」，是本件並無授權代理或表見代理之適用。雙聯公司以本工程土地向原告設定之「抵押貸款」（已於八十四年一月六日為抵押設定登記）或稱「土地融資貸款」，而由原告假藉「建物融資」貸款之名辦理核貸。此係因「建物融資」貸款核撥之時，本工程尚未由雙聯（友信）公司與被告簽訂承攬工程合約，工程合約係遲於一年四個月之後之八十五年四月間才行簽訂，本工程土地之上當然不可能於八十四年一月間即已有「建物」或「興建中的建物」存在，所謂「建物融資」云云，純係原告之脫法行為。依原告準備書
（二）狀之四原告自承：原告公司業務性質在鼓勵土地之投資開發，故從未承作「土地融資貸款」，投資人必係為土地之開發建築工案，並檢附建造執照向原告申請，始有核准之可能，此一內部規定，經原告公司董監事聯席會議於八十六年七月廿五日修正，始放寬為可辦理「購地貸款業務」，然該一業務仍以借款人具結承諾在半年內取得建照，一年內動工興建為限，而本案融資於八十四年間即經友信公司檢附建造執照申請建築融資貸款，其申請時間尚在原告公司內規修正前，自無准其辦理土地融資之理。此自友信公司之放款帳目亦均載明借款用途為「建物融資」，即可見一斑。但本工程之花蓮縣政府建設局85花建執字第一五三號建造執照係於八十五年二月間始行核發，又本工程土地抵押貸款之存續期間則為八十三年十一月一日至一一三年十月卅一日，顯示原告與雙聯（友信）公司之抵押貸款契約應早於八十三年十一月一日即行簽訂，雙聯（友信）公司究有無如原告所述：「於八十四年間即經友信公司檢附建造執照申請建築融資貸款」，被告認為當時雙聯（友信）公司既尚未取得建造執照，原告何能為其辦理「建物融資」貸款？此不是脫法行為嗎？雙聯（友信）公司固至八十五年十一月二十五日止，已支付被告工程款一千八百萬元，但顯然此等工程款，絕非雙聯（友信）公司之自備資金或自有資金，而係先前於八十四年一月十日經原告核撥所謂「建物融資」貸款中之一部分，否則如雙聯（友信）公司於八十五年十一月廿五日之前確有自備（自有）資金，又何需向原告借貸一億二千萬元？八十四年一月十日原告所核撥之一億二千萬元，絕非依工程進度逐筆核撥，而係一次撥下，且與工程進度毫無關係，當時尚無工程，何來工程進度？故此筆一億二千萬元貸款之核撥，也理所當然與被告毫無關係。原告之所以核准友信公司「建物融資」貸款，亦非關被告出具切結書拋棄法定抵押權，原告始同意貸款予雙聯（友信）公司。因八十四年一月間，被告尚未與友信公司簽訂承攬工程合約，工程合約係遲於一年四個月後才簽訂，被告何可能早於八十四年一月間即拋棄法定抵押權？故原告之核准友信公司貸款，與被告之切結書截然無關。又如非被告應施作項目，被告何需提出證明書用以證明該施作項目之工程進度業已完成？綜觀各證明書全文，明明白紙黑字係證明被告「承作．．．建築工程，目前工程進度已達（某階段）完成」，任何「常人」都可知悉理解是用來證明被告應施作之各該設施業已完成，被告絕無刻意曲解原告之意，拋棄法定抵押權乃一單獨行為，並非債權契約，故最高法院七十七年度台上字第一三七四號判決理應無適用之餘地。承上被告雖曾對原告為拋棄法定抵押權，但因違反強制規定，依法並不生物權喪失即拋棄法定抵押權之效果，而被告對雙聯公司就承攬關係所生之工程款（主）債權亦仍屬存在並無結清情事，是原告之先後位聲明及主張均無理由，
三、證據：提出建造執照、使用執照各一件、協議書影本二件（含十四張本票影本）、未用印章支票十六張影本、同意書影本一件（含二張本票影本）、民事裁定影本八件、謝在全、姚瑞光、張企泰、史尚寬、梁代君、王澤鑑、楊與齡、焦祖涵著作影本各一件、被告八十六年六月二十六日八十六金陵藝術字第○○八號函及證明書影本共七紙、自訴狀、支票正背面影本一件、證明書影本四件、證明書影本六件、土地及建物謄本影本各一件、雙聯公司八十八年三月十五日雙建字第八八○三○一號函影本一件。聲請傳喚證人陳瑞娟及林世華，並聲請命原告提出台高院八十六年度重上字第三八○號判決之最終確定判決之法律觀點、八十四年元月間或八十三年十一月間所謂「建物融資」抵押貸款契約有關文件原本，工程合約影本乙份（含估價單及工程進度請款比率表）。
叁、本院依職權調閱本院八十八年度自字第四六號刑事卷全卷。
理 由
壹、程序方面：按請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，原告得將原訴變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。本件原告備位聲明原請求被告辦理系爭房屋之法定抵押權拋棄登記，於本院言詞辯論進行中，擴張備位訴之聲明被告應辦理系爭房屋法定抵押權登記及拋棄登記。其所請求之基礎事實同一，且為擴張應受判決事項聲明揆諸首揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件爭點：被告（承攬人）就系爭建物對於定作人（友信公司）是否仍有因承攬關係所生之債權（報酬額）存在？法定抵押權之拋棄是否須經登記？被告所立拋棄法定抵押權切結書之效力為何？分述如左：
㈠、原告主張被告前承攬訴外人友信公司坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上興建「花蓮藝術世家透天別墅」工案，為配合友信公司順利取得建築融資貸款，乃出具切結書與原告，承諾拋棄其依民法第五百十三條取得之法定抵押權，被告亦均按原告要求，配合於按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清，則渠就系爭藝術世家工程，非但已無工程款債權，亦無法定抵押權存在。被告既以自己行為表示授與友信公司代理權，復於明知友信公司將以其代理人身份填寫系爭證明書時，不親自督促或為反對表示，自應逕由授權之被告負責，提出切結書、請款明細表、證明書影本十件、八十五年二月十三日建造執照暨相關資料放款及催收明細表影本一份為證。被告就切結書部分不爭執，惟抗辯稱因雙聯公司屢次未依約給付工程款，及變更設計迄八十六年六月三十日才獲核准，由雙聯公司自行負責之水電工程與被告之承建工程亦配合不佳，致甚多工程被告重覆施作，且水電工程未完工，導致被告無法接續施作等諸般因素，工程進度落後甚多，迄八十七年三月九日始領得使用執照，雙聯公司與被告先曾於八十六年六月二日簽訂一協議書，此即第一次和解契約，嗣又於八十七年六月八日再簽訂一協議書，為第二次和解契約，後之協議書第一條所載：「甲方（雙聯公司）延遲工程款．
．．另合約八十六年二月八日須申請使照因有非歸責於乙方（被告）之因素而無法完成，乙方又在這一年未請到工程款下受甲方指示繼續施工之善意，並於八十七年三月九日取得使用執照。基於上開原因事實，甲方對乙方承攬本工程是否延遲，本雙方原合作之本意，於簽立本協議書後，不得以任何理由追究一切責任」被告依前協議完工並於八十七年三月九日取得使用執照，期間九個多月工程之工程款依然經多次催討，雙聯公司卻仍不依前協議付款，且曾交付八百萬元之未用印章支票以資給付部分工程款，實則等於並未給付。被告有鑑於前協議書第六條約定，使用執照核發後三個月辦理完成驗收交屋手續應已視同結案，乃於三個月後之八十七年六月八日攜上述未用印章支票找林世華要求雙聯公司支付所有未付之工程款，並開出新支票。然雙聯公司會計林秋芬與出納蔡美燕均以要離職為由敷衍拒用印簽發，且表示雙聯公司已向銀行更換支票印鑑章為公司章及負責人章（即刪除原會計及出納之章），故無支票可開。林世華則表示係其公司內部問題，且已向付款銀行辦理印鑑變更手續中，被告則認為雙聯公司缺乏付款誠意，並有再度拖延給付工程款之意，才要求新支票未開立前先開具商業本票以履行付款義務，經林世華同意而代理雙聯公司簽發十四張本票共二千四百四十萬元交被告收執（未付工程款應為二千六百四十萬元，但其中二百萬元，由雙聯公司給付訴外人正全大理石公司而扣除），票載到期日除前四張為八十七年六月十二日外，餘均為八十七年六月十六日。又依後協議書第二條，雙聯公司並同意支付被告追加工程及代水電施工款，乃另於同日簽訂同意書並開立到期日同為八十七年六月十六日之本票二張交被告收執。然核上開前後二協議書，雙聯（友信）公司嗣於八十八年八月間向鈞院刑事庭對其前法定代理人林世華與被告法定代理人甲○○提起八十八年度自字第四六號之共犯背信、詐欺之自訴案，依其自訴狀所自承，雙聯（友信）公司的確尚未與被告結清工程款，祇是其主張被告違約應予罰款，再以罰款認無庸再支付任何工程款予被告而已。茲雙聯（友信）公司之上述違約罰款主張固係其一廂情願之說詞，但顯可證明其確有部分工程款未付與被告。雙聯公司為給付正全大理石公司之二百萬元工程款，曾簽發彰化商業銀行花蓮分行為付款人之八十七年八月廿五日期、票號為ＡＧ0000000號、面額為二百萬元支票以資支付，而該支票係經由雙聯公司真正幕後之負責人王桂霜背書，此亦可得證雙聯公司確有積欠被告工程款債務，雙聯公司曾於八十八年三月十五日發雙建字第八八○三○一號函予原告，當時雙聯公司登記掛名之法定代理人為王友用，乃真正幕後負責人王桂霜之父，此函清楚表明：「雙聯公司所有部分共八戶，現遭法定抵押權人金陵公司查封強制執行中，該八戶受查封之房屋經評估已足供清償該所謂法定抵押權之債權金額。為期不勞民傷財浪費時間，本公司與金陵公司已進行和解談判中。」足徵雙聯公司也承認被告確對其有工程款債權。提出建造執照、使用執照各一件、協議書影本二件（含十四張本票影本）、未用印章支票十六張影本、同意書影本一件（含二張本票影本）、民事裁定影本八件為證。
㈡、參以依原告所提之放款帳明細表記載，原告撥款予友信公司之日期為八十四年一月十日、撥款一億二千萬元，另於八十五年十一月二十二日至八十七年五月二十五日分十二次撥款共五千七百八十萬元，惟被告與友信（雙聯）公司之承攬契約係於八十五年間簽訂，總工程款一億二千萬元，有被告提出之契約書一件可稽，原告亦不爭執，前開請款明細記載，被告共領得九千六百萬元，最後一張支票付款日為八十七年八月二十五日，金額為二百萬元，而前開證明書有記載日期者，與前開請款明細對照，被告實際領款日均在後；是以原告亦非全然依據證明書而為撥款；再者，被告依友信公司指示於八十六年六月二十六日提出六紙證明書（已蓋有被告公司印章，工程完成進度由雙聯按實際情形填註，ＮＯ１至６），有被告提出之被告公司致友信公司信函為證，原告稱係前開證明書按撥款期提出，惟原告撥款次數與證明書張數亦不符，被告自地坪裝飾部分之工程款後，其餘工程款被告即未領取，有明細表可稽。然原告提出之證明書記載有「建物第一次總登記」「申領使用執照接妥水電及消防檢查合格」完成，工程款按期支領完畢字樣，足認被告出具之前開證明書僅係為配合友信公司向原告貸款之用，該證明書即不足證明被告工程款均已領取。按民法第一百六十九條所謂對於他人表示為其代理人之事實，知而不為反對之表示者，須本人實際知其事實為前提，而本人除受通知外，以不知為原則，故主張此事實者，應負舉證之責。最高法院六十八年台上字第一０八一號判例參照。原告主張表見代理部分復未舉證證明，況前開證明書與原告撥款亦無必然關係，已如前述，原告上揭主張不足採信。
㈢、又被告提出前開協議書、本票、本院民事裁定等證明被告對友信公司仍有工程款債權存在。原告則主張前開被告與友信公司間之工程款債權，是否為友信公司前董事長林世華基於背弛職務及合謀詐騙之故意，虛偽與被告公司簽訂協議書，正由鈞院刑事庭調查中，惟前開協議書、本票係由友信公司之法定代理人林世華簽立，為兩造所不爭執，原告就其主張該協議書、本票係由林世華基於背弛職務及合謀詐騙之故意，虛偽與被告公司簽訂等有利於己之事實均未舉證證明，自難信為真實。
㈣、⑴按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力。（最高法院八十六年度台上字第三四四三號裁判意旨參照）⑵承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。
（修正前之民法第五百十三條）⑶為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。
前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。
前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。
第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。
（八十九年五月五日修正施行之民法第五百十三條）被告雖立有拋棄法定抵押權切結書，惟未經登記乙節，為兩造所不爭執，揆諸前開說明，則被告拋棄法定抵押權即不生效力。又被告於民法修正前（八十七年四月八日，有建物登記謄本可考）就系爭房屋依法律規定取得法定抵押權，不須登記，而八十九年五月五日施行之新法，係規定承攬人得請求定作人為抵押權之登記，並未規定法定抵押權之取得須經登記；再者，前開拋棄法定抵押權切結書僅係被告對原告為拋棄意思表示，並未對友信公司或該公司其餘債權人為之；加以被告之拋棄既不生效力，該切結書中復無約定辦理拋棄登記，原告依據未生拋棄效力之拋棄法定抵押權切結書，請求被告為法定抵押權之登記及拋棄登記，依前開規定，原告上揭主張不足為憑。
三、綜上所述，原告起訴請求如訴之先位聲明及備位聲明，均無理由。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，被告聲請傳喚證人林世華、陳瑞娟及命原告提出前揭資料等，本院認無必要，均附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 林麗玉右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 黃倪濱中 華 民 國 八十九 年 八 月 一 日