臺灣花蓮地方法院民事判決 八十九年度重訴字第五六號
原 告 長隆水泥股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 甲○○
乙○○右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告甲○○應將花蓮縣花蓮地政事務所花他字第五二二九號、第五二三一號
他項權利證明書所載，其與原告長隆水泥股份有限公司間就原告所有如附表所載七十一宗土地上由「吳東霖」讓與之抵押權登記，予以塗消。
㈡被告乙○○應將花蓮縣花蓮地政事務所花他字第五二三０號、第五二三二號
他項權利證明書所載，其與原告長隆水泥股份有限公司間就原告所有如附表所載七十一宗土地上由「吳東霖」讓與之抵押權登記，予以塗消。
㈢臺灣花蓮地方法院八十六年度拍字第六三九號裁定准予拍賣右開抵押權登記之抵押物之執行名義不適於付諸強制執行。
㈣訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或
消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。又所謂有消滅債權人請求之事由，指可使執行名義所載實體上請求權之全部或一部失其存在之事由而言。被告前曾以臺灣花蓮地方法院八十六年度拍字第六三九號拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，即貴院八十七年度執字第一三五０號執行案件，惟被告對於原告並無如拍賣抵押物裁定中所述之抵押權，即債權人得請求拍賣抵押物之請求權自始失其存在，原告自得以債務人之身分，對之提起執行異議之訴，請求排除本件強制執行。
㈡查兩造前曾於民國八十五年六月十二日簽訂借貸協議書，由被告給付原告新臺
幣（下同）二千八百萬元，並受讓原告與訴外人吳東霖之間，就系爭七十一宗土地所設定之第四、五順位最高限額二千八百萬元抵押權以為擔保，然原告與吳東霖之間雖曾設定如上開所述之最高限額抵押權，然並未現實的發生任何借貸關係，僅為空有抵押權而尚無債權發生之「空頭抵押權」。依據民法第八百七十條之規定，抵押權不得由債權分離而為讓與或其他債權之擔保；又按法律行為違反強制或禁止規定者無效，為民法第七十一條所明訂，而本件抵押權讓與被告時即無擔保之債權存在，其轉讓行為即屬自始違反法律禁止規定之無效行為，依法應可請求塗銷。而鈞院八十六年度拍字第六三九號裁定，未查明詳細即遽准拍賣，有強制執行法第十四條第二項之情形，即得提起異議之訴，以資救濟。
㈢原告在八十五年六月間與吳東霖之間絕對無債權債務關係，換言之，於八十五
年六月間，當時吳東霖並無債權可供隨同抵押權讓與被告，此種最高限額之抵押權，並不要求必先有一定之債權存在，故僅有抵押權登記，尚不能證明於移轉抵押權登記之時，必已有債權存在，可供與抵押權同時移轉。被告所提出之借貸協議書縱使即係債權讓與之契約，但就內容以觀並未言及當時吳東霖確有對於原告之債權存在可供隨同移轉與被告，且未載明債權額度多寡，僅為削足適履的按照最高限額抵押之金額來創設新債權二千八百萬元以資配合，而非本來就有二千八百萬元之債權存在。故當時確實並無得轉讓之債權，否則被告應負舉證責任證明確實有二千八百萬元之債權存在，惟被告均未能提出債權讓與通知之證明文件，且未事先以書面通知原告，竟另訂借貸協議書，適足反證其故意作價，始有此畫蛇添足之現象，可見當時並無得讓與之債權。且所謂債權轉讓，必讓與前之債權本旨與受讓之債權本旨完全相同，始足以稱為「原債權之讓與」。本件吳東霖在讓與被告時之原債權之容為何，而被告方面之債權內容為何，其二者是否同一已有疑問，被告又無法說明借貸協議書上之二千八百萬債權是否與吳東霖之債權內容為同一，更足徵原告與吳東霖之間無借貸關係存在。而借貸協議書之內容，係原告與被告間新成立之特定債權，與原告與吳東霖間之債權不符，更何況吳東霖對於原告根本無任何債權存在。
㈣協議書內容又謂甲方（即原告）取得貸款二千八百萬元之同時，應即開立同額
度之銀行支票一紙（貸款期限六個月）於乙方（即被告）收執到期兌現，並按月開立利息四十二萬元於乙方，甲方如無法依期償還本金時，乙方同意斟酌給與展延償還期二個月該展延期間內甲方應按月支付利息至償還日止。又協議書第三條約定：甲方另同意給付乙方二千八百萬元作為酬勞金，期間定於乙方貸款日起九個月內（取得雜項執照）在取得雜項執照三個月內給付，該酬勞金由甲方開立銀行支票交乙方收執到期兌現，第四條規定：貸款期限展延二個月後，如甲方無法償還本金時，乙方同意斟酌給予甲方三個月期限內奉還本金，而在三個月內又無法償還本金時，甲方願將所轉讓設定之土地中，臨接花蓮市○○路邊面績三千五百坪土地作為抵償，移轉費用由甲方負擔並負責辦理產權無設定抵押權之土地過戶完整於乙方。是以，從協議書全盤文義觀之，雙方之表示乃協議合作開發係爭土地的性質，所以才提到雜項執照問題，且僅因原告向被告出具收到被告貸款二千八百萬元之收據，而沒有提到被告如何代原告向原債權人吳東霖清償債務之問題以及吳東霖出具之收據，均足證被告主張之債權實為原被告雙方於八十七年七月五日新發生之債權債務關係，而且協議書內對於債權之清償日期究為何時、究應於何時抵押權人得行使抵押權等均無明確之記載。更重要的是，依第四條之約定內容似乎乙方之真意在於向甲方表示決不實行抵押權，而願意以債權二千八百萬元依代物清償法則抵充價金，向原告購買三千五百坪之土地，故兩造之債權債務關係似有民法二百零八條選擇之債性質，其選擇權屬於債務人，原告當然選擇以抵押物七十宗之土地中之三千五百坪土地出賣予被告以資代償，可見本件實是普通債權性質而非抵押債權，因為系爭抵押權登記違反禁止規定而自始無效也。
㈤末按，抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押因必須先有被擔保之債權存在，
而後抵押權始得成立，故只須抵押權已經登記，且登記已屆清償期而未受清償者，法院即應准許其聲請拍賣抵押物。惟最高限額抵押在抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許抵押權人聲請拍賣抵押物，業經最高法院七十一年台抗字第三０六號判例闡釋甚明。查聲請拍賣抵押物之要件有二：一為聲請拍賣當時確有債權存在；二為已屆清償期而未為清償，本案之抵押權因未隨同債權移轉根本自使無效，且縱認有效，然僅從被告提出之協議內容，就形式審查後對於清償期究係何時、是否有逾期未受償之情形等尚無從得知，依前開判例，法院自無由准許本件拍賣抵押物之聲請。
㈥關於他項權利移轉契約書上，何以將移轉原因記載為「債權轉讓」，蓋以常理
推斷，借貸行為，出借人均為高姿態之一方，求借人均處於低姿態之一方，求借人為了不致使借款契約破裂，必然處處遷就出借人之要求。此種貸款在原告而言，只要盡了辦理抵押權設定登記之義務為已足，不會計較其順位為何。只有身為出借人之被告才希望抵押權順位越先越好。所以被告始出主意不要與原告另設定新的抵押權，寧要將吳東霖所設定尚未塗銷之順位在前之系爭抵押權辦理移轉登記。登記以債權移轉為原因，顯然與事實不符。
三、證據：提出㈠他項權利證明書一份、㈡他項權利變更契約書一份、㈢存證信函一份（以上均為影本）、㈣土地登記謄本一份。並請求調閱臺灣花蓮地方法院八十七年度執字第一三五０號拍賣抵押物強制執行卷宗，併請求訊問證人吳東霖。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠本件最高限額抵押權之讓與，係由原告主動向被告提議並負責辦理之，蓋因當
時原告急需資金主動與被告洽商簽訂借貸協議書，方有最高限額抵押權讓與，此觀協議書第一條約定：甲方提供其座落在花蓮市○○段一二三九等六十八筆地號之土地，所設定之第四、五順位抵押權讓與乙方為設定權利人。因所有有關讓與基礎法律關係（即由被告承擔原告與吳東霖間之租約押租金等擔保及借貸契約）及最高限額抵押權之讓與，全係由原告主動與被告連繫，且原告為取信於被告乃於協議書第六條立下擔保條款：「該抵押權設定第四、五順位權利人，吳東霖之轉讓抵押權設定，爾後如發生糾紛，一切法律上責任概由甲方負責（即原告）」。
㈡原存在於原告與吳東霖間之所有債務，即於被告與原告簽訂之借貸協議書約定
轉讓予被告由被告承擔，此即協議書第一條所稱之「於轉讓設定之同時，乙方應即付清設定額度之全部新臺幣貳千八百萬元整（甲方應附交貨款借據及前吳東霖貨款借據予乙方）緣由，且被告既已履約將約定之金額完全支付予原告，原告並因此負責取得吳東霖之同意，將其就系爭土地上享有之最高限額抵押權讓與被告自屬適法，茲有原告當年所開立之二紙收據足稽。
㈢原告為求阻止系爭抵押權實行之強制執行程序，竟聲稱該抵押權所擔保之債權
從未發生，若其言屬實則當年其使地政機關登載此明知為不實之事項，顯已觸犯使公務員登載不實之罪。又若原告明知該抵押權所擔保之債權從未發生，則該抵押權之登記以及與被告簽訂借貸協議書，聲稱負責與吳東霖斡旋讓與最高限額抵押權與被告，皆將因此自始無效，而其仍故意為之，使被告交付對價二千八百萬元，則此原告為自己不法之所有，以此欺騙手段之詐術，使被告因誤信其所為之一切行為合法有效，陷於錯誤與其簽訂協議書，並使被告交付財物之舉，原告更該當詐欺之罪行。
㈣兩造曾多次協商，最後一次即八十九年十月二十五日所簽訂之協議書，然均因
原告違約無法確實履行。原告雖稱係被告違約，故無須照約繼續付款，然依據兩造協議書第五條之規定：「雙方同意於本協議書簽訂之後，就強制執行事件，共同具名聲請延緩拍賣程序，並就甲方未清償乙方上開借款債務而請求乙方先行撤回強制執行程序時，乙方應於甲方同意確保配套措施（另議）後配合之。」由此可知，被告等之義務僅在於與原告共同具名聲請延緩執行程序，而就此部分被告於「協議書」簽訂之翌日，即八十九年時月二十六日即已履行；至於「撤回強制執行程序」之義務，則須由原告提出「確保配套措施」，並經被告同意後配合為之，然自八十九年十月二十六日兩造首次具狀聲請延緩執行後，原告一直未提出「確保配套措施」，被告自無先行「撤回強制執行程序」之義務，而依據強制執行法第十條第二項之規定，延緩執行之期間不得逾三個月。被告於延緩執行期滿之聲請續行動作，實為確保強制執行程序所不得不然，否則，被告於原告未提出確保配套措施之前，將被視為撤回強制執行之聲請。㈤原告固主張其與吳東霖間根本無債權債務關係存在，被告所執之執行名義具「
消滅債權人請求之事由」，依強制執行法第十四條第二項規定主張債務人異議之權利；然而依據我國司法實務見解：「按債務人於強制執行程序終結前提起異議之訴，應就其主張消滅或妨礙債權人請求之事由負舉證責任（最高法院四十九年台上字第二一四八號裁判可資參照）」、「按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，基於其強制執行法第十四條規定，債務人固得於強制執行程序終結前提起異議之訴，請求撤銷強制執行程序，但有無消滅債權之事由發生，依舉證責任分擔的原則，應由居債務人地位之原告負舉證之責，如債務人不能舉證或舉證不足為其主張事實之證明，自應為其不利之判決（最高法院五十五年台上字第七五九號裁判參照）」。是以，本件原告應就鈞院八十六年度拍字第六三九號准許拍賣抵押物之裁定，其所據之抵押權為自始無債權發生之「空頭抵押權」，具強制執行法第十四條第二項規定之「消滅債權人請求之事由」負舉證之責。又按舉證責任之分配原則，主張變態事實之一方舉證責任，此乃最高法院七十一年台抗字第三０六號判例所持之見解。兩造已設定抵押權並經登記，依照一般經驗必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而本件系爭抵押權乃原告與吳東霖於八十年五月二十七日辦妥權利移轉與權利設定，迄原告起訴時業已九年有餘，其間原告均未隻字主張抵押權不存在，俟被告聲請拍賣抵押物執行中始起訴否認，顯有悖常理，復依經驗法則，抵押權設定登記完畢，應認有金錢之授與，如原告未收受款項，亦斷無登記完竣後九年間均未主動提出請求之理。故依眾人之一般生活經驗抵押權之設定，如經登記，應認為有金錢之授與，原告所主張乃變態之事實，更應為其主張負舉證責任。
㈥依據土地他項權利移轉契約書，其上載有原告之公司大、小章、吳東霖之印文
、黃錫政之印章印文，以及花蓮地政事務所八十年五月二十九日第一一九一七、第一一九一八登記收件章。且第五順位抵押權之「土地抵押權設定契約書」之「聲請登記以外約定事項欄」中第四點亦明確記載：「本設定係擔保八十年五月二十七日所簽訂租約之押租金返還及未能返還時應付之損害賠償之責」。由此可知，系爭土地所設定之第四順位抵押權，原係原告設定抵押權於黃錫政，後於八十年五月二十七日，再由原告、黃錫政與吳東霖辦妥抵押權登記移轉。而系爭土地之第五順位抵押權，亦經原告與吳東霖辦妥抵押權設定登記，依其「土地抵押權設定契約書」之「聲請登記以外約定事項欄」中第四點亦明確記載：「本設定係擔保八十年五月二十七日所簽訂租約之押租金返還及未能返還實應付之損害賠償之責」，可見原告與吳東霖確實有押租金之擔保關係，吳東霖所享有之抵押權並非空頭抵押權。
㈦再查，原告九十年五月三十日所提出準備書㈣狀，事實理由欄中之第五點以下
所舉出「原告與吳東霖從未發生所擔保之債權債務關係之證據」乙節，經觀其內容可知其全為單純之否認與臆測之詞，而非任何可實其說之具體證據，從而依據最高法院二十年上字第二四六六號判例要旨略謂：「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辨事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求」，因此原告既不能舉證其原與吳東霖所設定抵押權為「空頭抵押權」，而被告又已舉原告所不爭執之就系爭土地所設定之第四順位抵押權之「土地他項權利移轉契約書」，以及第五順位抵押權之「土地抵押權設定契約書」，已證明前揭抵押權確已合法登記生效，在在顯見原告所稱實不足採，其訴自當予以駁回。
三、證據：提出㈠借貸協議書一份、㈡土地他項權利移轉契約書影本四份、㈢他項權利證明書二紙、㈣收據二紙、㈤協議書一份。（均為影本）理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。查原告起訴時主張請求：㈠確認花蓮縣花蓮地政事務所花他字第五二二九號、第五二三一號他項權利證明書所載，被告甲○○與原告長隆水泥股份有限公司間就如附表所載七十一宗土地上由「吳東霖」讓與之抵押權（即抵押權之法律關係）不存在。㈡確認花蓮縣花蓮地政事務所花他字第五二三０號、第五二三二號他項權利證明書所載，被告乙○○與原告長隆水泥股份有限公司間就如附表所載七十一宗土地上由「吳東霖」讓與之抵押權（即抵押權之法律關係）不存在。㈢宣告臺灣花蓮地方法院八十六年度拍字第六三九號裁定拍賣抵押物之執行名義不適於付諸強制執行。嗣經本院闡明應將其聲明不完備之處予以追加或變更，原告即於九十年六月四日變更其訴之聲明為請求：㈠被告甲○○應將花蓮縣花蓮地政事務所花他字第五二二九號、第五二三一號他項權利證明書所載，其與原告長隆水泥股份有限公司間就原告所有如附表所載七十一宗土地上由「吳東霖」讓與之抵押權登記，予以塗消。㈡被告乙○○應將花蓮縣花蓮地政事務所花他字第五二三０號、第五二三二號他項權利證明書所載，其與原告長隆水泥股份有限公司間就原告所有如附表所載七十一宗土地上由「吳東霖」讓與之抵押權登記，予以塗消。㈢臺灣花蓮地方法院八十六年度拍字第六三九號裁定准予拍賣右開抵押權登記之抵押物之執行名義不適於付諸強制執行。核其所為訴之變更，乃基於同一基礎事實，依首開說明為法之所許，先此敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠八十五年六月十二日其與被告訂立借貸協議書，約定由被告借款二千八百萬元予
原告，借款期限為六個月，每月利息四十二萬元；而原告則提供如附表所示其所有共六十七筆土地（原告起訴主張共七十一筆，但其所提供附表僅有六十七筆）原由吳東霖所設定權利價值最高限額八百萬元之第四順位抵押權，以及權利價值最高限額二千萬元之第五順位抵押權（以下簡稱系爭抵押權）以為擔保，並以債權讓與為原因辦妥他項權利之移轉。然當時吳東霖與原告之間雖有最高限額抵押權之設定，但並無實質之債權債務關係，僅為空頭抵押權。故原告與吳東霖之間並無可供轉讓之債權，則被告以債權轉讓為原因而取得系爭抵押權，顯然違反民法第八百七十條所定抵押權不得由債權分離而為讓與之強制規定，應為無效，亦即被告並未取得系爭抵押權。
㈡且由借貸協議書之內容觀之，兩在之真意在於協議合作開發土地，而且完全沒有
提到被告如何代原告向原債權人吳東霖清償債務之相關問題，均足證被告所主張之債權應為新發生之債權。又依借貸協議書第四條之約定內容，似乎被告之真意在於向原告表示決不實行抵押權，而願意以債權二千八百萬元依代物清償法則抵充價金，向原告購買設定抵押權土地中位於花蓮市○○路邊三千五百坪之土地，故兩造之債權債務關係似有民法二百零八條選擇之債性質，其選擇權屬於債務人，原告當然選擇以抵押物六十七宗之土地中之三千五百坪土地出賣予被告以資代償，可見本件實是普通債權性質而非抵押債權。
㈢承上所述，本件之抵押權因未隨同債權移轉根本自始無效，且縱認有效，然僅從
被告提出之協議內容，就形式審查後對於清償期究係何時、是否有逾期未受償之情形等尚無從得知，法院自無由准許本件拍賣抵押物之聲請。然被告卻向鈞院聲請拍賣抵押物並獲八十六年度拍字第六三九號裁定，復以之為執行名義向鈞院聲請八十七年度執字第一三五０號強制執行在案。是以，被告既未取得系爭抵押權而有強制執行法第十四條第二項所定債權人請求不成立之事由，原告自得依該法條規定，於強制執行程序終結前提起債務人異議之訴，以資救濟等語。
三、被告則辯稱：原告提起債務人異議之訴卻未能舉證本件確有債權不成立之情形，應即為原告敗訴之判決。並辯稱其所受讓之第四順位抵押權，乃吳東霖向黃錫政所受讓，而吳東霖於受讓之時亦以債權讓與為原因，故系爭第四順位抵押權乃有所依附之債權存在。至於系爭第五順位抵押權，係吳東霖與原告所設定，而原告與吳東霖在土地抵押權設定契約書上「聲請登記以外之約定事項」內記載「本設定係擔保八十年五月二十七日雙方所簽訂租約之押租金返還及因未能返還時應負之損害賠償責任及債務人應負責之一切債務及其滋生之一切損害賠償、違約金」，可見原告與吳東霖確實有押租金之擔保關係，吳東霖所享有之抵押權並非空頭抵押權，而被告所受讓者即該債權。且被告信任原告與吳東霖之間有債權存在並有抵押權以為擔保，才會同意原告以債權讓與的方式來借款以及取得系爭抵押權，兩造並於借貸協議書上記載關於債權讓與以及抵押權轉讓之事項全由原告處理。原告現在竟然主張其與吳東霖之間並無債權存在，除了有詐欺之嫌疑之外，其於土地登記謄本上使公務員登載不實，恐有刑事責任。是以，原告乃為卸免其責任，才會提出此主張，顯然不足採信，應駁回其訴等語。
四、原告主張於八十五年六月十二日與被告簽訂借貸協議書，向被告借款二千八百萬元，約定借款期限為六個月，每月利息四十二萬元，並提供先前設定由吳東霖為抵押權人之系爭第四、第五順位抵押權予被告以為擔保。嗣被告向本院聲請八十六年度拍字第六三九號拍賣抵押物，並以該拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，而強制執行程序尚未終結等情，業據其提出借貸協議書、他項權利變更契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、收據、本院八十六年度拍字第六三九號裁定為證，並經本院調閱本院八十七年度執字第一三五０號拍賣抵押物強制執行卷宗，核閱屬實，而被告對於此部分並不爭執，自堪信原告之主張為真實。是以，兩造對於借款以及被告取得系爭抵押權登記之事實並不爭執，僅對於被告取得系爭抵押權，是否違反民法第八百七十條之規定有所爭執，亦即原告與吳東霖之間有無可供轉讓之債權，如原告與吳東霖之間並無可供移轉之債權，則被告以債權讓與為原因取得系爭抵押權，乃違反禁止規定而無效，而此亦為原告提起債務人異議之訴之主要理由，從而本院審究之重點即為此。
五、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院分別著有十七年上字第九一七號判例、四十二年台上字第一七０號判例可資參照。原告主張被告以拍賣抵押物之裁定為執行名義聲請強制執行，然其取得系爭抵押權乃違反法律之禁止規定應屬無效，而有強制執行法第十四條第二項所定之情形，故提起債務人異議之訴，則依上開說明，原告固應就本件有債務人異議之訴之要件，即強制執行法第十四條第二項所規定「於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由」負舉證責任，如原告無法盡其舉證責任應即受敗訴之判決。惟因原告係以其與吳東霖之間並無債權債務關係，從而吳東霖並無可供轉讓之債權，被告以債權讓與為原因取得系爭抵押權，違反民法第八百七十條之禁止規定自屬無效為其起訴之理由。就原告所主張其與吳東霖之間並無債權債務關係存在部分，其性質仍屬消極確認之訴，依上開說明應由主張該法律關係存在之被告負舉證責任，始為適法。
六、經查：㈠被告於兩造簽訂借貸協議書之後，分別於八十五年七月二日、七月五日給付原告
一百萬元及二千七百萬元，業據其提出內容相符之收據為證，原告對於收受借款之事實亦不否認，此部分應為真實；且兩造並不爭執被告確實已取得系爭抵押權。是以，由上開事實足可得知，本件應係被告給付原告二千八百萬元，而原抵押權人吳東霖即於土地他項權利移轉契約書上蓋用其印章，同意轉讓系爭抵押權予被告。從而，原告與吳東霖間原有二千八百萬元之債務關係，應認已因被告給付原告二千八百萬元，被告以之清償其對於吳東霖之二千八百萬元債務，而使被告即因此受讓吳東霖對於被告之債權，吳東霖即因債權已獲滿足而同意將系爭抵押權移轉由被告取得。否則，吳東霖之債權如未獲得滿足，其同意將債權之擔保即系爭抵押權讓與被告，由有擔保之債權成為無擔保之債權，顯然有違常理。是以，被告抗辯原告與吳東霖間存有二千八百萬元之債權債務關係，應屬可採。
㈡再者，兩造於借貸協議書約定原告應附交貸款借據及前吳東霖貸款借據予被告，
此觀乎兩造之借貸協議書第一條自明，並為民法第二百九十六條所明訂。而因債權讓與為無因行為，善意受讓債權憑證之人應可信賴此一表見之事實而受保護，因原告未能證明被告係惡意明知其與吳東霖之間並無債權債務關係，是以，被告更應受此一表見事實之保護；甚或如原告與吳東霖之間果無債權債務關係，然其二人卻均同意義以債權讓與為原因將系爭抵押權轉讓於被告而於土地他項權利移轉契約書上蓋用其印章，依據民法第八十七條第一項但書之規定，原告與吳東霖間之通謀虛偽意思表示，亦不得對抗善意之被告。
㈢至於原告主張被告受讓債權從未通知原告，而質疑債權讓與之效力，且兩造約定
如原告無法清償絕不行使抵押權，而同意以所貸與之款項購買原告設定抵押當中坐落花蓮市○○路邊面積三千五百坪之土地作為抵償，此乃類似民法二百零八條選擇之債之性質，則原告當然選擇將該土地移轉於被告以代清償云云。惟按債權之讓與非經讓與人或受讓人通知債務人，對債務人不生效力，此為民法第二百九十七條。從而，縱使讓與人或受讓人未將債權讓與之事實通知債務人，亦僅生不得對抗債務人之效力，而非使債權讓與無效，原告此一主張，洵屬無理。另關於原告主張如未清償借款則願將上述土地移轉於被告以代清償，然約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移轉於抵押權人者，其約定為無效，此乃民法第八百七十三條第二項所明訂，是當事人之真意果如為原告所述，亦為法所禁止；且縱使兩造上開約定非法所禁止而為代物清償，則原告亦未能舉證證明被告業已受領該給付以代替原給付，依民法第三百十九條反面解釋，兩造原訂給付之債之關係並不因此消滅。綜上可知，原告之主張均無足採，被告則已舉證證明其所受讓之債權存在，應即認原告之主張為無理由。
七、又原告主張縱認抵押權存在，然僅從被告提出之協議內容，就形式審查後對於清償期究係何時、是否有逾期未受償之情形等尚無從得知，故本院不應准許八十六年度拍字第三六九號拍賣抵押物裁定等語。惟抵押物拍賣之裁定，法院僅為形式之審查，並不為實質審查，而由被告提出之借貸協議書已載明借款日期為六個月，利息每月四十二萬等情，且被告請求拍賣抵押物於八十六年九月二十三日始獲本院拍賣抵押物裁定，已逾借款期限將近十個月，此觀之本院上開拍賣抵押物裁定甚明。是由形式審查之，被告聲請本院拍賣抵押物並無不合，原告如主張借款並未逾期或已經清償，自應就此有利於己之事實負舉證責任，然原告至今均未提出此方面之證據，自難認其主張為真實。
八、綜合上述，被告已舉證證明其所受讓之債權存在，而原告未能舉證證明被告所受讓之債權不存在，或者有其他如其所述不得拍賣抵押物之情形，其主張難認為真實。是以，原告依據強制執行法第十四條第二項之規定提起債務人異議之訴，請求判決如前開訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已經明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，與本院判決結果不生影響，不予逐一審論，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十四 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B審判長法官 陳心弘~B法 官 郝燮戈~B法 官 余明賢右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 林香君中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日