臺灣花蓮地方法院民事判決 八十九年度重訴字第八九號
原 告 政日工程有限公司法定代理人 乙○○被 告 增復營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）九百六十六萬八千一百三十五元正，並自八十九年一月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告政日工程有限公司（下稱政日公司）與被告增復營造有限公司（下稱增復公司）於八十七年七月二十三日簽訂工程契約書，以總承攬報酬二千三百七十五萬元承攬被告發包之「國立東華大學圖書資訊大樓」新建工程之鋼骨製裝工程，並依約完成全部工作，然被告尚餘工程款七百六十四萬七千八百二十元未交付原告，另其依約應提供原告之鋼骨材料（含型鋼及鋼鈑另件），不足一百八十三點六六五噸，原告為計算便利起見，均以型鋼之單價每噸一萬一千元為基準計算，計被告應給付二百零二萬三百十五元，合計應給付原告九百六十六萬八千一百三十五元。被告舉出原告剪力釘、角鐵加工及電梯口鋼骨補強等工程，未確實依合約施作，並於期限內完成合約工程，其已依合約第十七條給予解約，另行招商施工云云，並不實在，被告提出之剪力釘、角鐵加工等工程，究何所指？是否本件合約工程均不明確，原告否認有其所指未施工或未補強情形。「民法第二百五十五條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。上訴人賣地於被上訴人，僅與被上訴人約定立契過交日期，並未主張別有可認其履行期特別重要之合意，既無從認為相對定期行為，即無適用同條之餘地。」最高法院三十一年上字第二八四０號判例著有明文。兩造八十七年七月廿三日簽訂之工程契約第七條工程範圍第四項固約定：「簽約後一個半月完成簽認圖，八十七年十一月十五日前製作吊裝完成」，惟除此而外，並無其他可資憑為其履行期特別重要之合意，參酌首揭判例意旨，自無民法第二百五十五條規定之適用。又最高法院廿九年上字第七八二號判例明揭：「上訴人縱已負有遲延責任，然被上訴人如未依民法第二百五十四條之規定，定相當期限，催告上訴人履行，並因上訴人於期限內不履行，為解除契約之意思表示，仍不能不受契約之約束，上訴人提出應為之給付，請求被上訴人履行，自非被上訴人所得拒絕。」亦即債權人於債務人負有遲延責任時，如未依法定相當期間催告，並於債務人未於期限內履行後，依法為解除契約之意思表示，仍不能主張契約因此解除。本件，原告縱有遲延完工之情形，然被告非但未定期催告履行，亦已於工程完工後，受領工作物，交訴外人中華工程公司驗收完竣，現再執辭原告遲延完工，解除契約云云，與法顯有相違。被告另主張依據工程契約第十七條規定解除契約部分，未據其具體說明原告究符合該條何一條款，並確實舉證以實其說，原告否認之。本件工程合約既無被告主張已遭解除情事，其據此拒絕給付工程款，為無理由。
（二）按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」又「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。」民法第八十七條本文及第八十六條分別定有明文。原告於承攬系爭工程時，被告即要求原告一併簽署「承包權拋棄書」，此參拋棄書日期與工程契約書日期均為八十七年七月廿三日即可得悉，工程合約及拋棄書乃同時為之。然原告於承攬系爭工程之初，斷不能同時拋棄承包權，乃事理至明，從而該拋棄書為被告要求下，原告不得不配合填載出具，是以雙方均無實際不與發包（含解除契約）或不為承攬之真意，則此一拋棄之通謀虛偽意思表示無效至明；退步言，縱認拋棄為單方意思表示，無通謀之可言，然被告既明知原告簽署拋棄書時，無欲為該意思表示拘束之意，依前開民法第八十六條心中保留之規定，此一拋棄之表示無效，亦無庸置疑。再退步言，縱認系爭承包權拋棄書有效，惟拋棄書既明載「．．．．．根據工程承攬合約書第十七條同意解除合約．．．．．」，則亦必原告有該當合約第十七條各款事由時，始足當之，今被告既未能舉證證明原告有何違約事由，足供被告解除契約，則拋棄書所附停止條件尚未成就，自亦未發生拋棄之效力。再退萬步言，縱謂拋棄書有效且條件成就，然原告放棄承包權，乃承諾不向被告要求任何補償，至所謂補償乃指完成工程之可得獲得之利潤而言，並非連同已完成之工程款均一併拋棄之意，此參民法第二百五十九條規定，契約解除後，雙方互負回復原狀之義務，回復不能時，應償還價額，亦可見一斑，今原告請求者，既係已完成工程之款項，而非未完成工作之期待利益，其不在拋棄範圍內，彰彰甚明。綜上，被告執拋棄書以主張拒絕給付工程款，尚非有據。
（三）兩造簽訂之工程契約書載有「剪力釘」製作按裝，乃施作於鋼骨工程本身之剪力釘，並非鋼板工程上之剪力釘。本件工程並無瑕疵或未經驗收情事，被告提出嵩雲企業公司、鉅強企業公司、伍新工程公司及未經簽章之不詳人士請款單，供證原告確未依約完工各節，應尚有不足；蓋系爭發票及請款單與本件東華大學工程究否有關，不得而知，又縱或有關，是否即係被告發包與原告之工程，亦有疑義，原告仍否認有未完工或未補強情形。況據被告提出之不詳人士請款單上記載請款日期，分別為八十八年八月三十一日及八十八年九月三十日，惟系爭鋼骨製裝工程已早於八十八年八月三日前即已完工驗收，並計價完竣，故被告斷不可能於八十八年八、九月間再另行委託他人施作補強工程；再者，被告於八十八年三月三十日以（八七）增東函字第廿二號函，委請原告就屋頂追加斜鋼部分派員進場安裝，其中說明第四點尚載明：「如至八十八年四月七日前仍未改善完成，本公司將自行招商改善」各語，此外八十八年四月十五日更於（八七）增東函字第廿三號函要求原告派員鋼樑追加工程之施作，其中第三點載有缺失部分，非但未見其答辯狀所指之各項瑕疵或未作工程，亦未提及已有招商施作情形，足見斯時各項工程均仍由原告施作、改善，則被告聲稱八十八年二月廿六日向嵩雲企業公司購買剪力釘，並於八十八年三月一日至八十八年六月三十日由鉅強企業公司按裝完成，及八十八年四月十七日委託伍新工程公司施作角鐵工程各節，均係捏詞，而上開三公司出具之發票與本案無關，被告另口頭抗辯本案工程具未完工驗收，本件由原告承作之主體鋼骨製裝工程，於八十八年二月底已全數完工，同年八月以前，並由中華工程公司驗收完成，全數計價支付被告乙節，業經中華工程公司永燁工務所八十八年九月廿八日以（八八）中工永燁發字第ＬＳ－一三六五號函答覆原告在案，至屬追加之迴廊三十六支圓柱工程被告收回自行施作，亦與原告無關。
（四）另據被告提出之所謂瑕疵照片以觀，拍攝日期為八十八年四月一日，斯時原告尚未撤出工地，果真有此瑕疵，經被告指正，原告現場工人均已全力配合改善，而該等瑕疵，如未獲改善，被告勢無法進行他項後續工程，是上開工程縱有瑕疵，亦業經原告修補無訛。縱認原告未曾修補系爭瑕疵，然被告既於八十八年四月一日已發瑕疵，卻遲誤未於一年間行使其瑕疵修補請求權，其權利業因罹於時效而消滅，被告主張系爭工程為包工包料，並不實在，被告提出原告與盈發公司之協議書，聲稱原告承攬系爭工程時，乃包工包料，並與盈發公司自行劃分工、料歸屬，與被告無關，原告與盈發公司之協議書，意在規範盈發公司交付H-BEAM材料時，原告應即刻完成工程，以免造成盈發公司領款遲延之損害，此觀協議書第三條明定：「．．．．．如有因乙方（原告）之錯誤，致造成領款延遲，則於領款延遲一個月應補貼甲方（盈發公司）１％．．．．．」可知，否則原告與被告兩造間之工程總價款僅二千三百七十五萬元（含稅），詎應支付之材料費卻高達二千八百五十萬元（含稅），原告尚未施作，已虧損五百萬元，明顯與經驗事理相違，再者，原告如已與盈發公司共同承包本件中華工程公司之材料工程，而原告復有施工技能，豈能未一併向中華工程公司承作系爭工作，而須由被告轉手剝削？被告另辯稱本件系爭工程為原告精算後，以總價承包方式向其承作，故合約工程範圍僅列大項，而無詳細項目，更係托辭，蓋系爭工程既係被告向中華工程公司承攬後，轉包予原告公司，其工程範圍及項目為中華工程公司所指定，焉須原告精算後，再臚列施工大項？況被告公司經營營造專業，工程事項又豈有不知，而應由原告精算，其片面接受之理？中華工程股份有限公司永燁工務所（下稱中華工程公司）九十年二月廿七日以（九０）中工永燁發字第ＬＳ－一八六號函回覆鈞院查詢事項，其中第一點及第五點明白表示：中華工程公司與被告間乃包工包料之承攬關係，然有關鋼筋、型鋼、鋼承鈑及鋼絲網各項組成主體結構之材料，仍由中華工程公司提供，而中華工程公司為提供上項材料，乃向盈發五金公司採購後交由被告，再轉交原告組裝，則兩造間之工程合約僅規範及鋼構工程之施作，而不含材料之承攬，彰彰甚明；否則，如原告向被告包工包料，而系爭材料復應由中華工程公司提供，豈非形成重複購料之結果。
（五）中華工程公司東華工務所主任丙○○於九十年五月廿四日勘驗現場時表示：「（本案工程包商承作方式？）我們工程界常態鋼骨工程都是包工包料，鋼骨都是委託專業廠商負責計算，當初是委託增復，增復再委託政日。」「．．．．．合約是我們採購鋼鈑、型鋼．．．．．至於材料是他們要求多少我們就提供多少，．．．．．」，其所稱工程界常態鋼骨工程都是包工包料乙語，於本案顯不適用，此參中華工程公司九十年二月二十七日回函謂本件鋼構材料為其提供，即可明白。是證人真意如謂本案係包工包料，即顯與事實不符，況證人嗣亦表示材料是被告要求多少就提供多少，可見本件原告確未包料，而超用材料部分，被告於支付原告後，自當向中華工程公司另行求償，方符事理。至兩造簽訂之工程契約書有關「工程範圍」第三項「施工項目概述」，固載有「剪力釘」製作按裝工料乙式，然上開剪力釘之製作按裝，乃施作於鋼骨工程本身之剪力釘，並非鋼板工程上之剪力釘，此觀鋼骨工程原告僅「製作按裝」，不含材料，即可知悉，至契約第七、八、十、十五、十九等條文並無包工包料之規定，被告執為包工包料之依據，應有誤會。
（六）被告應給付原告工程尾款七百六十四萬七千八百二十元，兩造約定本件工程區分Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區於各區第一節實際製作完成送至工地，請領百分之七十工程款，吊裝完成經ＮＤＴ檢驗無缺失請領百分之二十工程款，全部工程完工，經甲方（被告）塔層ＲＣ完成後，付款百分之五，餘款於原告辦妥保固切結後，支付百分之四，僅餘百分之一充當工程保固金，於保固一年後退還全部保固金；第查，本件系爭圖書館大樓已完成，除有中華工程公司永燁工務所八十八年九月廿八日函可稽外，並經該公司丙○○主任九十年五月廿四日於現場表示：上開函件確指大樓在斯時已完成之意，被告依約在八十八年九月間即應給付百分之五工程款，又自斯時起，兩造約定之保固期限至遲於八十九年十月間即已屆滿，被告理當將全部保固金返還原告，矧被告自承至八十八年二月時估驗計價一千九百一十八萬零一百三十七元，實際支付一千六百十萬二千一百八十元，則餘款七百六十四萬七千八百二十元，自應全數給付原告。中華工程公司於八十八年九月廿八日回復原告信函時，即已明白表示，系爭鋼骨製裝建築主體工程已全部完成，並依約辦竣計價，具見原告工程早於八十八年八月三日前已全部完工，否則被告又如何能依約向中華工程公司辦理請款計價？被告聲稱遲至八十八年八月至十一月尚委人代原告施作工程，及中華工程公司至八十九年六、七月始計價百分之九十各節不實。至所謂迴廊圓柱部分係屬追加工程，因不在原合約範圍內，被告既不願續由原告施作，且未共同議定合理單價，原告無主張強行施作之權，然被告亦不得因之據以拒付原合約之工程款；然系爭合約書經雙方合意訂定，非但於尾頁立契約書人處，分別蓋有公司大小章，且各頁接縫更蓋有兩造騎縫章，被告徒以員工繕打時條文不同，欲反證兩造無付款協議，已有未足；況系爭契約書據被告主張乃擲交原告先行用印後，始擲還被告用印，以被告所稱系爭付款辦法乙頁字體與其他部分有明顯不同，如被告未同意系爭條件，輕易即可查悉與其原意不同，焉能視若無睹地用印後，並再擲回原告存查依憑？
（七）中華工程公司函文謂其發包本件鋼骨製裝工程時，是工料分開，縱令原告為總價承包，亦絕無自行提供材料之義務。依兩造契約工程分區範圍及參考數量表，原告應施作範圍僅限於系爭大樓本身，不及於外圍圓柱迴廊工程。又剪力釘製作按裝工料乙式，係指鋼承鈑部分之剪力釘而言，又依中華工程公司與被告簽訂之契約「施工補充說明書」第五條供給材料２規定，中華工程公司應提供之材料，以其向盈發公司採購之數量為限，證人戊○○九十年八月十五日證詞多受誤導而與事實不符。工與料既然已經分開，原告不可能向被告承包時又包工包料。盈發五金只有能力賣Ｈ型鋼，料到達現場盈發就可以向中華工程請領工程款，但是系爭工程款原告只能向中華工程請領百分之七十，不能依此推論包工包料，三十六根圓柱假設都是在第一節範圍，為何所需的料卻比第二節少。被告與中華工程公司所簽合約數量僅供參考，但是被告就是依照此合約向盈發購買鋼材。被告說數量是原告公司周先生計算，此點原告否認。
三、證據：工程契約書、承包權拋棄書、中華工程股份有限公司永燁工務所函、採購合約、採驗估驗單、重量統計表、律師函、施工補充說明書、材料供應數量明細表各一件、被告公司函二件（均影本）為證，並聲請函查系爭工程完工後全部鋼骨使用數量，聲請訊問證人戊○○。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二） 訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告並未依合約內容完成，剪力釘未施作部份於八十八年二月二十六日，由被告找「嵩雲企業有限公司」購買剪力釘；於八十八年三月一日至八十八年六月三十日由被告找「炬強企業有限公司」完成。角鐵加工未施作部份於八十八年四月十七日由被告找「伍新工程有限公司」完成。電梯口鋼骨補強未施作部份於八十八年八月至八十八年十一月三十日由被告找「金華金屬企業社」完成。被告也依合約第十七條解約另行招商施工其餘未完工程，且原告已簽下承包權拋棄書，故原告何來給付之請求。本合約為包工且包料，是由原告和盈發公司」林俊源兩方協議共同承攬自行劃分歸屬。盈發公司與原告公司所簽合約，約定材料由中華公司向盈發公司購買交原告公司施工。被告與「盈發五金有限公司」間，未有契約行為存在，而原告公司與盈發公司間有書面協議，由盈發公司提供部份材料（H-BEAM）施作，扣除部份材料款餘款轉交政日公司，自備其餘鋼構工程所需之材料，且在總價承包精神之下由原告等二間公司自行協議調整數量與單價，故何來短付材料數量之說。被告與原告合約施作部份為包工包料，此可由契約中第七、八、十、十五、十九等條文可證明。
（二）兩造之間所簽訂之工程契約書中第三條明訂以「總價承包」契約簽訂，總價承包就是承包商完成契約所規定之全部工程（即為工程範圍）業主支付固定金額之契約，中國土木水利工程學會工程契約範本中契約主文第五條對總價契約之規定為「總價契約：工程結算總價即按契約金額計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部份予以加減帳結算。」，就完成工程範圍原告必須是依據「國立東華大學圖書資訊大樓新建工程」８７年０１月０９日所設計之結構平面圖為其施工圖，明白載示迴廊三十六支鋼骨圓柱實為原設計之一部份，而非原告辯稱係屬追加工程，且依原告行文於中華工程公司已明確表示未能如期完工，並依（八十八）中工永燁發字第ＬＳ－一三六五號函中說明，也亦已明白表述證實確為未完成該部份之工程。就剪力釘部份未於合約期限內完工，原告以該部份工程不在施工範圍實乃無稽之談，被告就工程契約書內明訂剪力釘製作按裝為原告所施工項目，又依工程工作經驗法則其契約書所指剪力釘之「製作按裝工料乙式」俱表明剪力釘之按裝工料由原告所負責，且被告於８８年０２月０３日以（八七）增東函第０一六號函主旨中已明白告知原告，請於８８年０２月０８日前派員施作剪力釘之工程，否則被告公司將自行派員施工，所需費用由貴公司工程款中扣除，此可依兩造間所簽訂契約之第十七條第二款明載乙方（原告公司）開工後工程進行遲緩、作輟無常，對本工程不能按照甲方核定之施工進度程序表進行，或工作草率偷工減料，不聽從甲方之指示改正者，任憑甲方（被告）以任何方式將全部或劃分一部份工程，改交他商承辦。故被告就剪力釘未施作部份於８８年０２月２６日找「嵩雲企業有限公司」購買剪力釘，復交「炬強企業有限公司」施工完成；此可依中華工程公司監工日誌所載明示且經鈞院查證屬實，原告未完成應作未作之工程，豈容原告強辯已完成全部之工程。有關原告就未施作及瑕疪照片辯稱拍攝日期為８８年０４月０１日原告尚未撤出工地，果真有瑕疪均已全力配合改善才是，所以於８８年０４月２６日以八十八年律字第○四○三號律師函，要求被告給付承攬工程依約完工之工程款及工程保留款，被告否認之，就事實而言截至８８年０４月２５日止，鋼構部份尚有迴廊、鋼樓梯及樑柱固定片切除及ＵＴ檢測等未完成，皆由被告另行雇工施作此可依施工日誌顯示，且按中華工程公司９０年０７月１２日以（九○）中工永燁發字第ＬＳ－八六九號函，回覆本公司文中說明第二點明白表示確實未施作完成。另有８９年元月拍攝之相片，足以證實尚有瑕疪未修改完工。綜觀其工程進度嚴重落後，其餘各項細節繁瑣，不一一列舉，其違反合約以致工程無法順利進行，本公司依「工程契約書」第十七條予以解約，另行招商施工；且原告也已簽下承包權拋棄故原告何來給付之請求，又依民法規定，解除契約可溯當初所訂契約屬無效。雖然我們認為合約已被抽換，但是我們仍然依照合約付款。最後是因為原告沒有依照合約完成工程，我們才沒有付款，我們總共付了百分之六十三。後面百分之二十部分也付 了一部份。ＲＣ部分工程沒有做完，是被告公司自行施作。
（三）原告確為包工包料，有九十年七月十二日中工永燁發字第ＬＳ－八六九號函可考，原告公司有向盈發公司開立發票，請領材料款，然而盈發公司型鋼材交至原告公司製成成品轉運到工地組裝，整個過程中均無中華工程公司及被告公司相關人員磅簽認記錄，而均是被原告公司所屬人員逕自簽收，如原告公司不是包工包料，何來如此大之權限，又原告與被告公司所簽契約書付款辦法，第一點中明訂鋼骨成品送至工地始可請領７０％工程款，如原告非包工包料，何來中華工程公司所提供之型鋼成品送至工地，原告公司即可平白請款高達７０％工程款。
（四）三十六根圓柱部分其實就是第一節，是以高度區分，第一節就是三十六根圓柱。至於為何數量比第二節少，是因為圓柱是空心的，所以體積雖然大，但是重量很輕。被告公司與中華公司也沒有與業主就三十六根圓柱有任何追加。原告訴代所述中華工程與被告簽約時就已經計算數量，實際上數量只是僅供參考，並非如原告訴代所述，被告公司是專業廠商，因為專業廠商還有細分，各細部工程廠商才有能力計算。盈發公司只有賣Ｈ型鋼，沒有做其他的加勁鈑。原告訴代所述被告公司與中華工程簽約，不足部分由被告公司自行負責，實際上是被告公司與中華工程的慣例，在契約中訂明鋼筋要多少，由中華工程幫我們買。前次庭期所提答辯狀中有說明，證人盈發公司戊○○陳述只有提供Ｈ型鋼，並且向政日公司買加勁鈑，賣給中華工程，但是加勁鈑需要加工，並非是買了就能夠賣。所謂包料是原告與盈發合作，由盈發與中華簽約，所以才認為材料到工地有權可以領工程款。
三、證據：提出工程契約書、承包權拋棄書、工程承包保證書、盈發五金有限公司協議書、採購合約、領款辦法、結構平面施工圖、中華工程股份有限公司永燁工務所函、原告公司函、中華工程監工日誌、原告律師函、中華工程股份有限公司永燁工務所函各一件、發票五紙、請款單二紙、相片二十七幀（均影本）為證，並聲請訊問證人廖燕聆、丙○○、關吉信。
丙、本院依職權勘驗現場，並向中華工程股份有限公司永燁工務所函查該公司與被告公司就國立東華大學圖書資訊大樓新建工程所訂契約內容為何？是否為包工包料？該工程是否已完成及驗收？原告公司是否確實依約施作完成？盈發公司與兩造公司就系爭工程施作部分與該公司之關係為何？理 由
壹、程序方面：按請求之基礎事實同一者或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，得為訴之變更追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。原告起訴聲明就利息部分原未請求，嗣於言詞辯論中擴張請求自起訴狀繕本送達日起算之法定遲延利息，嗣又擴張自八十九年一月二十六日起算法定遲延利息。與原起訴請求基礎事實同一，及為擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、兩造不爭執之事實：原告主張原告公司與被告公司於八十七年七月二十三日簽訂工程契約書，以總承攬報酬二千三百七十五萬元，承攬被告發包之「國立東華大學圖書資訊大樓」新建工程之鋼骨製裝工程，被告公司已支付一千六百十萬二千一百八十元工程款之事實，提出工程契約書、請款明細影本各一件為證，被告亦不爭執，原告此部分主張堪信為真實。
二、兩造爭執之事實：
（一）原告主張：原告已依約完成全部工作，然被告尚餘工程款七百六十四萬七千八百二十元未交付原告，另其依約應提供原告之鋼骨材料（含型鋼及鋼鈑另件），不足一百八十三點六六五噸，以型鋼之單價每噸一萬一千元為基準計算，被告應給付二百零二萬三百十五元，合計應給付原告九百六十六萬八千一百三十五元。原告否認有剪力釘、角鐵加工及電梯口鋼骨補強等工程未施工或未補強情形。原告縱有遲延完工之情形，然被告非但未定期催告履行，亦已於工程完工後，受領工作物，交中華工程公司驗收完竣，現再執辭原告遲延完工而解除契約，與法相違。被告未能舉證證明原告有何違約事由，足供被告解除契約，則拋棄書所附停止條件尚未成就，自亦未發生拋棄之效力。又原告請求者，既係已完成工程之款項，而非拋棄書所拋棄未完成工作之期待利益。被告之函文未見其答辯狀所指之各項瑕疵或未作工程，亦未提及已有招商施作情形，足見斯時各項工程均仍由原告施作、改善，原告施作之主體鋼骨製裝工程，於八十八年二月底已全數完工，同年八月以前，並由中華工程公司驗收完成，全數計價支付被告，至追加之迴廊三十六支圓柱工程被告收回自行施作，亦與原告無關。而該等瑕疵，如未獲改善，被告勢無法進行他項後續工程，是上開工程縱有瑕疵，亦業經原告修補無訛。縱認原告未曾修補系爭瑕疵，然被告既於八十八年四月一日已發見瑕疵，卻遲誤未於一年間行使其瑕疵修補請求權，其權利業因罹於時效而消滅，原告與盈發公司之協議書，意在規範盈發公司交付H-BEAM材料時，原告應即刻完成工程，以免造成盈發公司領款遲延之損害，中華工程公司永燁工務所九十年二月廿七日以（九０）中工永燁發字第ＬＳ－一八六號函回覆鈞院查詢事項，其中第一點及第五點明白表示：
中華工程公司與被告間乃包工包料之承攬關係，然有關鋼筋、型鋼、鋼承鈑及鋼絲網各項組成主體結構之材料，仍由中華工程公司提供，而中華工程公司為提供上項材料，乃向盈發五金公司採購後交由被告，再轉交原告組裝，則兩造間之工程合約僅規範及鋼構工程之施作，而不含材料之承攬，彰彰甚明，中華工程公司於八十八年九月廿八日回復原告信函時，即已明白表示，系爭鋼骨製裝建築主體工程已全部完成，並依約辦竣計價，至所謂迴郎圓柱部分係屬追加工程，因不在原合約範圍內，被告既不願續由原告施作，且未共同議定合理單價，原告無主張強行施作之權，然被告亦不得因之據以拒付原合約之工程款，系爭契約書據被告主張乃擲交原告先行用印後，始擲還被告用印，以被告所稱系爭付款辦法乙頁字體與其他部分有明顯不同，如被告未同意系爭條件，輕易即可查悉與其原議不同，焉能視若無睹地用印後，並再擲回原告存查依憑？㈡被告抗辯：
原告並未依合約內容完成，剪力釘未施作，由被告找「嵩雲企業有限公司」購買剪力釘；及「炬強企業有限公司」完成。角鐵加工未施作部份由被告找「伍新工程有限公司」完成。電梯口鋼骨補強未施作部份由被告找「金華金屬企業社」完成。被告也依合約第十七條解約另行招商施工其餘未完工程，且原告已簽下承包權拋棄書；本合約為包工且包料，是由原告和盈發公司林俊源協議共同承攬自行劃分歸屬。盈發公司與原告公司所簽合約，約定材料由中華工程公司向盈發公司購買交原告公司施工。原告公司與盈發公司間有書面協議，由盈發公司提供部份材料（H-BEAM）施作，扣除部份材料款餘款轉交政日公司，自備其餘鋼構工程所需之材料，且在總價承包精神之下由該二公司自行協議調整數量與單價。被告與原告合約施作部份為包工包料，此可由契約中第七、八、十、十五、十九等條文可證明。就完成工程範圍原告必須是依據「國立東華大學圖書資訊大樓新建工程」８７年０１月０９日所設計之結構平面圖為其施工圖，明白載示迴廊三十六支鋼骨圓柱實為原設計之一部份，而非原告辯稱係屬追加工程，且依原告行文於中華工程公司函覆已明確表示未能如期完工，被告就工程契約書內明訂剪力釘製作按裝為原告所施工項目，又依工程工作經驗法則，其契約書所指剪力釘之「製作按裝工料乙式」俱表明剪力釘之按裝工料由原告所負責，且被告於８８年０２月０３日已函告原告，請於８８年０２月０８日前派員施作剪力釘之工程，否則被告公司將自行派員施工，所需費用由貴公司工程款中扣除，此可依兩造間所簽訂契約之第十七條第二款，任憑甲方（被告）以任何方式將全部或劃分一部份工程，改交他商承辦。８８年０４月２６日截至８８年０４月２５日止，鋼構部份尚有迴廊、鋼樓梯及樑柱固定片切除及ＵＴ檢測等未完成，皆由被告另行雇工施作此可依施工日誌顯示，另有８９年元月拍攝之相片，足以證實尚有瑕疪未修改完工。ＲＣ部分工程沒有做完，是被告公司自行施作。盈發公司型鋼材交至原告公司製成成品轉運到工地組裝，整個過程中均無中華工程公司及被告公司相關人員磅簽認記錄，而均是原告公司所屬人員逕自簽收，如原告公司不是包工包料，何來如此大之權限，又原告與被告公司所簽契約書付款辦法，第一點中明訂鋼骨成品送至工地始可請領７０％工程款，如原告非包工包料，何來中華工程公司所提供之型鋼成品送至工地，原告公司即可平白請款高達７０％工程款。三十六根圓柱部分其實就是第一節，是以高度區分，第一節就是三十六根圓柱。被告公司與中華工程公司也沒有與業主就三十六根圓柱有任何追加。原告所述中華工程公司與被告簽約時就已經計算數量，實際上數量只是僅供參考，被告公司是專業廠商，因為專業廠商還有細分，各細部工程廠商才有能力計算。
三、本件爭點為原告是否已依約完成工程，而可請領剩餘系爭工程款？原告施作之型鋼重量是否已超過合約規定，超過部分是否應由被告負擔？詳述如左：
（一）１、依被告提出先後催告原告之函文觀之，⑴八十八年二月三日以（八七）增
東函第０一六號函通知原告，系爭工程鋼承板上之剪力釘遲遲不進場施作，請於二月八日前派員施作，否則本公司將自行派員施工，所需費用由原告公司工程款中扣除。⑵八十八年三月三十日（八七）增東函字第二十二號函通知原告：一、屋頂追加斜鋼樑部分請速加工並派員進場安裝。二、鋼骨結構部份，至今仍未完成收尾及ｕｔ檢驗，請速派員進行施作。三、為確保鋼骨漆色相同，請貴公司現場施作人員在進行現場補漆時，使用噴漆之方式施作，以免因使用油漆刷造成鋼骨漆色不均，進而嚴重影響整體美觀。四、本工程依合約規定應於八十七年十一月十五日前完工，至今已嚴重落後，除依合約規定辦理扣款，如至八十八年四月七日前仍未改善完成，本公司將自行招商改善，所需費用由貴公司剩餘款中扣除。⑶八十八年四月十五日（八七）增東函字第二十二號函通知原告，請速派員施作增加之鋼樑。貴公司於東華圖資工程中尚有些許工作有待完成，請貴公司能儘速完成，缺失如下：１、電焊部份之背襯鈑請予以鏟除。２．部份外露樑柱表面焊渣及焊道處理不良。３．尚有許多小樑接合鈑之精準度不足，因數量過多不一一列出。４．已樓梯組合之精準度不足。５．現場電焊後之焊渣未清除。６．樑柱接合鈑未切除。７．樑柱箍筋未電焊完成。８．場區內餘料及垃圾未清除。９．大小樑銹蝕部份未補漆，校方規定不得使用塗刷方式補漆。１０．斜屋頂部份螺絲扭斷後接合度不足。１１．Ｄ區ＲＦ小樑少一支，請儘速派員按裝。以上所列之缺失，請貴公司儘速派員處理，本公司也會視同貴公司願儘速完成收尾之工作而予以配合請款，如貴公司依舊不派員處理，本公司將自行派員處理，費用將由貴公司之工程款中扣除。參照兩造不爭執之系爭工程監工日誌記載，八十八年三月一日起均尚有圖書館鋼構第三節樑柱焊接、２．３．４．５．６ＦＬ剪力釘焊接、４Ｆ樑柱箍筋焊接、圖書館Ｄ電梯鋼骨補強之工作記錄，與被告提出之前開函文內容相符。而被告提出原告施作工程瑕疵相片雖經原告否認，然而東華大學系爭工程監工人員關吉信證稱：相片中瑕疵情況確實都有。（見本院九十年五月二十四日筆錄）；再者，中華工程公司八十八年九月二十八日（八八）中工永燁發字第ＬＳ－一三六五號函覆原告公司載明：本工程鋼骨製裝建築主體部份已全部完成，本所並已依約辦理計價，另未完成部份屬迴廊工程之三六支圓管柱，增復公司將自行施工，故有關貴公司來函要求協助請款事宜，請逕自再與增復公司協商。丙○○證稱：
本公司八十八年九月二十八日函內「主體部分已全部完成」，是表示大樓已完成，但不表示沒有瑕疵，我知道增復公司後來找人補作剪力釘、角鐵加工、電梯口鋼架補強等（見九十年五月二十四日筆錄），而兩造契約亦明定工程範圍包含剪力釘製作按裝工料乙式，又嵩雲公司於八十八年二月二十六日、四月一日開立剪力釘（附磁座）之統一發票予被告公司、炬強公司於八十八年三月十五日、五月十日開立剪力釘施工之統一發票予被告公司、伍新公司於八十八年四月十七日開立角鐵加工之統一發票予被告公司，原告就前開發票即係因原告未完工，而由上揭公司補作完成之事實否認，然而參酌前開工作日誌記載，與發票日期相符，是以原告主張其已依約完成全部工程，瑕疵亦已其修補完成，不足採信。而被告於八十八年二月三日、三月三十日、四月十五日先後通知原告修補，被告之修補請求權之行使亦未逾一年除斥期間。另被告前開函文均係催告被告修補，共未表明解除契約之意思表示，而原告於與被告簽訂契約時同時簽訂之承包權拋棄書，則載明依兩造契約第十七條同意解除合約，．．．不向貴公司（指被告）要求任何補償。兩造契約尚未解除，該承包權拋棄書自尚未因條件成就而生效。然而被告既未依約完成全部工程，經被告催告修補亦未予修補，原告主張被告應支付剩餘全部工程款，尚不足採。
２、被告就兩造契約所訂付款辦法及付款條件部份，抗辯係經由原告片面抽換，然而該部份既經被告蓋章，又證人廖燕聆之證詞僅陳述該部份非其繕打（見本院九十年一月十七日筆錄），而被告亦陳稱仍依前開付款辦法及付款條件付款，是以該部份之約定堪認為真正，衡酌兩造所訂工程契約書第七條：
付款辦法：採階段性付款方式⑴本工程劃分為四區即Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區，付款方式按Ａ區第一節實際製作完成送至工地請款７０％，吊裝完成經ＮＤＴ檢驗無缺失請款２０％。．．．付款條件：⑴全部工程完工經甲方（指被告公司）塔層ＲＣ完成後付５％，餘５％經正式驗收合格後，由乙方辦妥保固切結後退還保留款４％，餘１％充當工程保固金，保固一年後退還保固金。
⑵每月計價一次，經估驗後該次完成價款之９０％。⑶施工期間乙方於每月５日前依甲方之請款作業標準及程序提出計價表及相關附件（含同額發票）申請估驗請款，經甲方核實後之金額於當月１２日開立４５天期票給乙方。
工程範圍：．．．⑶施工項目概述：１．鋼骨工程製作按裝乙式。２．剪力釘製作按裝工料乙式。原告自陳請款至八十八年二月五日，並於八十八年二月底即已完成全部工程，然而其應於同年三月五日依前開付款條件約定向被告請款，惟原告並未就此舉證，而原告以律師函催告被告支付工程款亦係於八十九年一月十一日始為之，有原告提出之律師函足憑；再者，系爭工程款中１０％尚須符合前開付款條件⑴始可請求，原告就其符合上開付款條件亦未舉證證明，而被告亦已依原告之請款支付至八十八年二月五日，與兩造契約所定付款辦法及付款條件相符，綜上所述，原告主張其已完成全部工程，且符合上開付款條件，被告應支付其餘工程款，尚難信為真實。
（二）又依中華工程公司與被告公司所定東華大學圖書資訊大樓新建工程契約，由中華工程公司提供鋼筋、型鋼、鋼承鈑、鋼絲網外，餘皆由增復營造有限公司包工包料。鋼骨（含型鋼及鋼板）使用材料依合約之最高供應量，提供型鋼２１４７公噸及鋼板２５２．３１５公噸，實際完工後之數量及重量並無正確數據。中華工程公司依據與被告公司所訂合約內所提之材料需求，向盈發公司採購型鋼２１４７公噸及鋼板另件２５２．３１５公噸，交由增復公司，增復公司再轉交政日公司加工與組裝，又中華工程公司與盈發公司所訂合約為購買型鋼２１４７公噸，鋼鈑另件２５２．３１５公噸，該合約內容範圍包括結構鋼料供應、製作、施工計劃書編製，施工大樣圖繪製、組合、預留孔、噴砂、油漆、搬運、及檢驗工作以設計圖及施工說明書所規定者均屬之。但不包括工地現場組裝。有兩造不爭執之中華工程公司永燁工程所九十年二月二十七日（九０）中工永燁發字第ＬＳ－１８６號函及函附採購合約、工程明細表、材料供應數量表、供給器材明細表、供給器材結償表、施工補充說明書、採購合約一般條款（購料案件）、補充說明書、鋼結構說明可考，又盈發公司與原告公司所定協議書載明：一、．．甲（指盈發公司）乙（指政日公司）共同承攬東華大學資訊圖書館大樓鋼構工程，由甲方負責供應Ｈ－ＢＥＡＭ材料，直接與中華工程簽材料買賣合約，乙方負責製作加工及吊裝與增復營造簽訂製作及吊裝工程合約。二、甲方與中華工程合約包含Ｈ－ＢＥＡＭ及鋼鈑另件合計：貳仟捌佰伍拾萬元正（含稅），甲方依合約領款先扣除Ｈ－ＢＥＡＭ材料款後餘款付乙方。三、乙方負責製作及施工如有因乙方之錯誤致造成領款延遲，則於領款延遲壹個月應補貼甲方１％（所延遲之金額），甲方依車和壓軋日程，分批交貨且需於九月十五日前交清所有材料，乙方則需於十月十五日前全部製作完畢送至工地。．．六、付款辦法：本購料無預付款，材料運抵工地後，甲方於吊裝前依規範圖說交貨當月驗收，合格後支付該期材料實值全部貨款。政日公司於八十八年元月四日開立鋼鈑另件（２５２．３１５噸）0000000元之統一發票予盈發公司，有統一發票可考。由上可知系爭工程型鋼及鋼鈑另件由中華公司向盈發公司購買，而其中鋼鈑另件實際上係由原告公司提供，關於型鋼及鋼鈑另件所需數量，由盈發公司及原告公司依設計圖先行計算，再由中華公司依該數量購買，嗣由原告與被告公司簽訂製作及吊裝工程合約，兩造契約並載明本合約鋼骨工程總款為．．總價承包，則依設計圖該工程所需之鋼料均應由盈發公司及原告公司依其與中華工程公司合約內容精算數量後全數提供。又兩造不爭執之中華工程公司永燁工務所九十年七月十二日函（九０）中工永燁發字第ＬＳ－８６９號函記載：「『國立東華大學圖書資訊大樓新建工程』之型鋼及鋼鈑另件採購合約，係由本公司委由盈發五金公司承辦」，其中型鋼之數量為二四一七公噸，鋼鈑另件之數量為二五二．三一五公噸，並由該公司依設計圖繪製大樣圖，經認可後再製成成品，交由貴公司進行組立工作，依該合約之精神，乃為總價承包，即在總價約貳仟捌佰伍拾萬元（含稅）原則下，該公司需完成依設計圖之所有鋼骨工程成品製作工作（含所有材料），此可由在施工過程中，該公司於工地交貨時，皆未經公司人員會磅簽認得到證明。證人丙○○亦證稱：我們工程界常態鋼骨工程都是包工包料，鋼骨都是由專業廠商負責計算，工程合約都是業主固定價錢，承包者自己要精算，（見本院九十年五月二十四日筆錄）原告亦陳稱：原告與盈發公司之協議可看出，盈發公司只有型鋼，我們有組裝技術，合作鋼骨工程。（見本院九十年五月二十四日筆錄）證人盈發公司負責人戊○○證稱：這是我們簽的，我只有做Ｈ型鋼材料，加勁鈑由政日做加工，合併在我的合約中一起賣給中華工程。因為我們與中華工程簽約賣給中華工程材料，我們沒有作加勁鈑，加勁鈑由政日做。我與中華工程簽合約的條件是要加勁鈑做到好運到工地，加勁鈑部分我怕政日遲延影響我請款，所以與政日簽協議書，若是遲延由政日負責。本件我的工程部分，政日沒有遲延。這個工程是魏良穎來找我問有沒有Ｈ型鋼，但我認為直接與中華談比較安全，所以我是直接與中華工程簽約的，我的工程部分很清楚沒有問題。我們負責把Ｈ型鋼運到工地。至於政日等我不清楚。我們與政日並沒有合夥關係。是魏良穎分別找我們與政日，規格都是由他去確定的。我與中華工程簽約是含加勁鈑。等於是政日賣給我我再賣給中華工程。與中華工程簽約是否只有單純由盈發提供Ｈ型鋼，其他部分材料、鋼板另件如加勁鈑等都是由政日提供與加工製作。確實數量由魏良穎提供數量表給我，我們照表提供。我與中華簽約時是魏良穎說壹個金額，我們換算成數量就去與中華簽合約，因為政日負責加工，我們負責提供型鋼給他們加工。合約是我們與中華工程簽的，我們沒有加工，所以向政日買，至於之後政日運到何處，如何裝設，是政日的事。合約是我與中華公司簽的，原本這個工程就是要連工帶料發包出去，是魏良穎分開找廠商來做，所以導致合約複雜。（見本院九十年八月十五日筆錄），是以該工程所需型鋼及鋼鈑另件既先由原告計算，其與被告合約並定明總價承包，且送至工地之重量亦未經被告或中華公司過磅簽認，原告實際施作之重量究為何？中華工程公司前開函文亦載明：「實際完工後之數量及重量並無正確數據」。原告提其自行製作之出東華大學圖書資訊管理大樓重量統計表，不足證明實際完工後之重量，且系爭工程依設計圖所需型鋼及鋼鈑另件數量，先由原告與盈發公司估算後由中華工程購買，而製作吊裝工程則由原告以總價承包方式向被告承攬，其先前與中華工程合約如就型鋼及鋼鈑另件估算錯誤，應係其與中華工程公司之間契約紛爭，原告主張被告應支付其餘鋼骨材料費用，不足採信。
四、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告給付原告九百六十六萬八千一百三十五元正，並自八十九年一月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎事實已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一贅述。
六、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，惟原告之訴既經駁回，其假執行聲請失所依據，應予駁回。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 十二 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 林麗玉右正本証明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 林揚奇中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日