臺灣花蓮地方法院民事判決 八十九年度重訴更㈠字第一號
原 告 花蓮縣政府（即反訴被告）法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖學忠律師 住花蓮市○○街七十七之一號被 告 鈺發營造有限公司 設花蓮市○○路○○○號（即反訴原告）法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐士斌律師 住台北市○○路○段三八之一號三樓右當事人間給付違約金事件，經被告對本院中華民國八十八年十二月二十四日八十八年度重訴字第一三一號第一審判決提起上訴，經臺灣高等法院花蓮分院八十九年重上字第四五號廢棄發回，本院判決如左：
主 文本訴被告應給付本訴原告新臺幣貳佰柒拾萬貳仟壹佰陸拾玖元，及自民國八十八年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由本訴被告負擔百分之四，餘由本訴原告負擔。
本判決第一項於本訴原告以新臺幣玖拾壹萬元為本訴被告供擔保後，得為假執行；但本訴被告如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰柒拾萬貳仟壹佰陸拾玖元為本訴原告預供擔保，得免為假執行。
本訴原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：本訴部分：
㈠被告應給付原告新台幣六千零二十一萬七千七百八十七元，及自民國八十三年十一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
反訴部分：
㈠反訴原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由反訴原告負擔。
㈢如反訴被告受不利判決，請准預供擔保免假執行。
二、陳述：（本反訴一併處理）㈠被告於民國八十一年一月十三日，以一億二千六百八十二萬六千元向原告標得花
蓮教師會館新建建築工程，約定應於原告通知開工後四百八十日曆天完工，如有可歸責於被告之事由致未能依約完工，每逾一日扣除工程總價千分之二，而系爭工程於八十一年二月二十日開工，應於八十二年七月六日完工。被告申報完工後，經原告初驗不合格並要求改善，嗣又經四次初驗，查得被告工程有六十六項缺失，原告乃於八十三年八月二十六日發函被告限一個月內改善，逾期如未改善，逕依契約第三十三條第二款規定辦理，被告收受通知後，藉詞推託，原告遂於八十三年九月九日邀被告及保證廠商、監造人召開協調會，被告同意自八十三年九月十日起改善瑕疵之工程，詎屆期被告仍未依約進行施工，原告即於八十三年十一月十八日發函被告終止系爭合約。經原告計算被告自合約完工期限八十二年七月六日之翌日起至終止合約之八十三年十一月十八日止，共四九九日，扣除不計入工期之二四八日，共遲延二五一日，依契約總額每日千分之二向被告請求違約罰款，共計六千三百六十六萬六千六百五十二元，扣除被告剩餘之工程款三百四十四萬八千八百六十五元，被告仍應賠償六千零二十一萬七千七百八十七元。為此提起本訴，求為判決被告應依約給付上述金額及法定之遲延利息。
㈡被告承包原告花蓮教師會館新建建築工程，於工程合約第四條規定：本工程於雙
方簽訂合約後，由原告通知開工，並於四八０日曆天完成。本工程習俗不工作之假日，得不計工作天，有國定假日、民俗節日、全省性選舉投票日。被告之開工日為八十一年二月二十日，扣除合約第四條規定習俗不工作之假日，完工日期應為八十二年七月六日，被告未能如期完工，至八十三年十一月十八日由原告以府建管字第一０八０七號函通知被告終止合約，故自約定完工日期之八十二年七月六日翌日即同年月七日起至八十三年十一月十七日止，共四九九天。惟原告在計算被告逾期完工之工期，對被告辦理驗收及颱風無法工作均不計工期，計二百四十八天，故應計入工期之逾期天數為二五一天。
㈢按公司法人之權利能力，始於主管機關為設立登記並發給執照之時，除其因合併
、破產而解散者外，終於解散清算完了時，故公司若有法定事由經主管機關撤銷其設立登記，不得不予清算程序，而在清算未完了前，尚不能謂已無權利能力（最高法院七十七年台再字第二八九號判決）。公司經撤銷登記即失其存在之法律依據，但於清算之必要範圍內，其法人人格仍視為存續，按法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，解散之公司除因合併、破產而解散者外，應行清算，又解散之於清算範圍內，視為尚未解散，民法第四十條第二項，公司法第二十四條、第二十五條別定有明文。查公司登記後，經中央主管機關撤銷其登記，該公司即失其存在之法律上根據，惟為債權債務及公司財產，以了結其與第三人之權利義務關係，其法人人格似應類推上開有關公司解散及清算之規定，於清算之必要範圍內，仍視為存續。又公司經公告撤銷登記，應進行清算民法第四十條第一項前段規定，法人之清算屬於法院監督，至於有關清算問題，向法院洽詢。查被告公司業經前台灣省政府建設廳撤銷公司登記在案，應即向鈞院辦理清算程序，在辦理清算程序中，被告法人人格視為尚未消滅，縱使業已清算了結，因原告本件請求之事由，發生在被告被撤銷前，原告為與被告了結債務關係，其人格亦視為存在，故原告以被告提起本件訴訟，當事人適格並無問題。
㈣對被告抗辯之陳述：
⑴被告所指工程期限計至八十二年七月六日，嗣被告於八十二年九月十六日申報完
工請求初驗，原告於八十二年十月十九日及十月廿四日辦理初驗，已將八十二年七月七日起至八十二年十月十八日不計工期一０四天，八十二年十月十九日、十月廿四日不計工期二天（見工期計算表五、六），被告承作之工程歷經五項驗收作業，自始未驗收合格之事實，已在被告請求原告給付工程款事件經鈞院八十四年重訴字第八六九號及台灣高等院花蓮分院八十五年重上字第一０一號判決確定在案，故有既判力，自不容對確定之終局判決中已經裁判之被告承作工程始終未驗收合格乙節作相反抗辯。原告雖於八十三年八月廿六日府建管字第八九八六九號函給被告於一個月內改善瑕疵部分再報驗，逾期未改善完妥，依合約第三十三條第二款有關規定辦理，惟合約第三十三條第二款規定原告「得」終止合約，故上開函乃催告被告限期改善缺失，逾期未改善，原告得終止合約而言，非指原告即將終止合約，況被告收受該函後，於八十三年九月九日參加原告召集之花蓮教師會館施工協調會時，表明同意自八十三年九月十日由監造建築師及主辦單位各派乙員進駐工地督導改善，被告表明願於八十三年九月九日改善時，原告即不能遽爾終止合約。但八十三年九月九日以後，被告僅派工人一人進場敷衍，致工程一再宕延，原告不得已才於八十三年十一月十八日以八十三府建管字第一０八０七五號函通知被告終止合約。
⑵被告提出之中途結算明細表，註記記載依合約之工程尾款尚餘一千四百一十四萬
六千元，但在表內列出結算數量及金額少於合約數量及金額計三百五十六萬零九百五十一元應扣除之，為一千零五十八萬五千零四十八元，又原告於終止合約後，對被告未完工之工程續行發包共支付七百一十三萬六千一百八十三元，依合約補充說明第十九條：「乙方（即被告）應在甲方（即原告）指定期限內修改完善並報甲方再驗，逾期甲方除依合約第三十條規定辦理外，並得動用乙方未領之工程款或保證金，自行修正，如有不敷，仍由乙方或其連帶保證人補足之」之規定，原告對被告未依約完成之工程續行發包，共支出七百一十三萬六千一百八十三元，亦應由被告負擔補足，故被告剩餘金額為三百四十四萬八千八百六十五元。⑶被告又稱履約保證金尚餘五百零七萬三千零四十元，被告主張抵銷云，經查本件
工程由被告委請台灣土地開發信託公司擔任履行保證人，原告迄未對保證人求償，而消滅被告債務。故原告現向被告求償逾期罰款，並無不當。
⑷由於被告至八十三年十一月十八日仍未完工，距約定完工日期之八十二年七月六
日已經超過一年，本件公共工程之花蓮教師會館無法如期使用，造成大眾利益受損，被告不思檢討工程瑕疵及無法如期完工，係全部可歸責於其之原因所致，竟一再誣指原告需索紅包未遂而故意刁難，顯居心可議，故原告依工程合約第三十條規定以逾期一日扣除工程款總價千分之二請求被告給付違約罰款，十分允當。⑸契約第四條之工期是以原告通知被告開工之日起算四八０天，所謂「完成」是包括驗收完成。
⑹八十二年十二月十三日原告確實有函告被告辦理初驗完畢，但此為承辦人員疏失
筆誤，當時有辦初驗，但實際上並未合格，此函是要通知被告辦理「初驗之再複驗」，後來被告於改正完畢後，亦有通知原告辦理「初驗再複驗」，後來原告另外發包給其他廠商補正，施作完畢。
⑺被告稱事先經監造人員即卓吉康建築師事務所就本契約有關規定詳加查對及實地
詳加丈量合格後，始可向原告申報完工，工程圖說、規範核對工作項目及數量，以確定被告是否確實竣工，經確定被告確實竣工，並審核被告申報完工日期相符，原告須於七日內將竣工報請台灣省政府教育廳及審計室核備後，原告始派員辦理初驗。故並被告被非可以任意申報完工，原告亦非可以任意辦理初驗、複驗（正式驗收），故指被告已於八十二年九月十六日申報完工，並經原告辦理初驗，原告請求逾期完工違約金，即非可採云云。惟查依合約第二十七條丙項「驗收合格標準」中約定驗收係以「高程、位置、尺寸、規格及品質合乎契約書、設計圖說、施工補充說明書、施工規範及相關之法令規章所定者為準」；同條乙項「驗收方法」，所規定「工程隱蔽不能明視及完工後不易拆驗構造體之尺寸、規格、品質等，乙方施工中應隨時攝影備查及會同甲方辦理查驗後製作查驗紀錄。施工品質部分則按施工規範隨時辦理工地試驗、檢驗及品質評估，並將資料紀錄備核」均已明白規定「品質」為驗收程序中重要之驗收標準，並無任何疑義。被告主張係指對結構體本身是否完工事項，僅止於尺寸之丈量而已，意指依工程合約前揭條款之約定，不論被告就系爭工程之施工品質如何低劣，只須系爭工程之尺寸、規格符合約定，形式上結構體已經完成，縱然系爭工程之施工品質低劣，已至不堪使用之程序，原告於驗收時，仍應坐視不見而認為完工，予以驗收，原告僅能於依約給付工程尾款後，再依瑕疵擔保及契約保固之約定，請求被告修繕？此種解釋，不僅與契約明文約定之意旨不合，更屬違情背理，自屬毫無足採。於前案之台灣高等法院花蓮分院八十五年重上字第一０一號判決理由詳為論及。
⑻原告於被告申報完工後於八十二年十月十九日及同年同二十四日兩日辦理第一次
初驗，仍有不合格部分，原告於八十二年十一月廿六日以八二府建管字第一一九五七０號函寄初驗記錄，並限被告於卅五日內改善完畢等情。原告不僅已依合約第二十七條規定通知被告限期完成，並對被告卅五日之改善期間不計工期，被告雖宣稱已經改善，惟原告迭於八十二年十二月廿二日至廿四日辦理驗收，八十三年三月十四日至十五日之第三次初驗，八十三年五月六日之第四次初驗及八十三年八月十六日之第五次初驗，被告對第一次初驗之瑕疵均未改善，有原告於上述期間五次初驗時製作之初驗之記錄，被告已於其上簽認可證。由於原告已經依合約第二十七條規定之期間改善而未能改善，被告必須自己完成，原告已無須再限期命被告完成，故逾三十五日未改善後，原告對被告拖延之時間，當然計算工期。被告引用原告八十二年十二月十三日八二府建字第一三一一八四號函內稱八十二年十二月二十二日至二十四日三又辦理複驗，並請派員會同驗收，如果被告初驗不合格，原告豈有依法辦理複驗之理云云，惟上開原告之函係承辦人員將再初驗誤認為複驗。依前述之驗收記錄，均係載為「初驗記錄」（八十二年十月十九日及二十四日）、「初驗再驗缺失記錄」（八十二年十二月二十二日至二十四日）、「初驗再驗不合格缺失記錄」（八十三年三月十四日及十五日）、「初驗再驗記錄」（八十三年八月十六日），被告於前次檢驗不合格後即再發函要求被告再予初驗，有卷附之被告各該函可稽，顯見被告亦認為初驗尚未通知，從而其稱八十二年十月十九日及二十四日為初驗，八十二年十二月二十二至二十四日為複驗等語，不足採信。
⑼被告一再指摘原告貪污舞弊，導致被告未能於八十二年十二月廿二日至廿四日通
過複驗（正式驗收），而領取工程尾款云，由於被告自己一再拖延工程之改善而無法初驗合格，詎竟不檢討自己反而一口亂咬原告貪污舞弊，藉機污衊公務人員人格尊嚴，適好暴露其居心不良，對於其侮辱行為，原告絕不寬恕，而被告於多項初驗過程中，未能改善原有瑕疵，又繼續發生或發現新瑕疵，致使瑕疵不斷增加。被告又稱其工程因原告與祥和公司工程拖延，致被告不能於八十二年十二月廿二日至廿四日通過驗收云，惟被告此項抗辯於前案之台灣高等法院花蓮分院八十五年重上字第一０一號判決理由第五點已論述甚詳。被告以祥和公司之水電工程造成其工程瑕疵云云，亦屬諉責之詞。被告提出之中途結算明細表，註記記載依合約之工程尾款尚餘一千四百一十四萬六千元，但在表內列出結算數量及金額少於合約數量及金額計三百五十六萬零九百五十一元應扣除之，為一千零五十八萬五千零四十八元，又原告於終止合約後，對被告未完工之工程續行發包共支付七百一十三萬六千一百八十三元，依合約補充說明第十九條：「乙方（即被告）應在甲方（即原告）指定期限內修改完善並甲方再驗，逾期甲方除依合約第三十條規定辦理外，並得動用乙方未領之工程款或保證金，自得修正，如有不敷，仍由乙方或其連帶保證人補足之」之規定，原告對被告未依約完成之工程續行發包，共支出七百一十三萬六千一百八十三元，亦應由被告負擔補足，被告剩餘金額為三百四十四萬八千八百六十五元，十分正確。被告欲再請求一千四百一十四萬六千元，於法無據。被告逾期天數為二五一天，依合約第三十條規定每過期一天扣除工程總價千分之二之違約金，本件工程約價為一億二千六百八十二萬六千元（見合約第三條），故違約罰款為六千三百六十六萬六千六百五十二元，扣除被告可得六千二十一萬七千七百八十七元，由於被告可領之工程款已經抵銷，被告已無款可領。
三、證據：提出承攬契約、函文數件、驗收紀錄、缺失紀錄、會議記錄、公司變更登記事項卡、民事判決、工期計算表、判決書及裁定書、原告八十三年九月廿六日八三府建管字第一００二六一號函附之協調會記錄各一件（均影本）為證。並聲請訊問證人陳豪化。
貳、被告方面：
一、聲明：本訴部分：
㈠原告之訴及其假執行之聲請，均駁回。
㈡訴訟費用，由原告負擔。
㈢被告如受不利益判決時，願供擔保請求准予免為假執行之宣告。
（被告聲明真意應如上，其所加「除確定部分外」應係筆誤贅詞）反訴部分：
㈠反訴被告應給付反訴原告壹仟肆佰壹拾肆萬陸仟元及自八十三年九月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計付利息。
㈡反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
㈢反訴原告願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：（本反訴一併處理）㈠兩造簽訂工程合約第三十條約定，須係由於乙方（即被告）之責任，而未能按第
四條規定之限期完工者為限。本件被告向原告承包花蓮教師會館新建建築工程地下室及地上八層（共有二百零五間套房）大樓乙棟之土木建築工程及門窗工程，依工程合約第四條之約定，被告於八十一年二月二十日開工，應於八十二年七月六日完工，被告亦於八十二年七月六日鈺總發字第○○○二三一號函申報完工，但因大樓牆面依約須製作安裝花蓮教師會館不銹鋼字樣，原告遲遲未能定案，致被告一直未能依約製作安裝花蓮教師會館字樣，而無法拆除鷹架，整修門前水溝地坪等、且原告未同時發包施工天花板工程，致承包水電消防儲冰空調設備工程之祥和水電工程有限公司無法安裝各層樓各房間水電消防空調管線設備，而自八十二年十月十二日起即申報停工，且承包電梯工程之中國菱電股份有限公司迄未安裝各層樓之電梯門等不可歸責於被告之事由，最後經原告同意延展完工期限一○四天，即至八十二年十月二十日止，而被告亦依約於八十二年九月十六日鈺總發字第二三八號函向原告申報全部完工，並請派員驗收在案。此觀原告提出之花蓮教師會館建築工程工期計算表第五項記載「承包商來文第二次申報完工八十二年九月十六日鈺總發字二三八號（收文號碼一○二九五三），八十二年七月七日至八十二年十月十八日不計工期一○四天。」等語可證。況依工程合約第二十七條甲項第二款規定，甲方（即原告）主辦工程單位應於接到竣工報告之日起七日內派員初驗，否則原告豈有遲至八十二年十月十九日及二十四日始辦理初驗之理？由此可知，並非由被告之責任，而未能按工程合約第四條規定於八十二年七月六日之限期完工，確係因可歸責於原告之事由，並經原告之同意展延完工期限一○四天，而被告亦在原告同意展延完工期限一○四天以前，即八十二年九月十六日全部完工，故被告殊無違反工程合約第四條規定之限期及原告同意延展完工期限一○四天之完工限期之問題，則原告主張依據工程合約第三十條之約定，由被告之責任未能按第四條之限期完工，而訴請被告給付逾期違約金，顯無理由。「工期」是以原告指示開工為準，「完成」是以原告檢查合格為準。且「完成」是以符合合約內容為準來檢驗，即合約書第二十七條甲項、乙項等所定之程序，本件初驗已合格。初驗即初驗，複驗即複驗。
㈡本件工程係台灣省政府教育廳委託花蓮縣政府代辦，花蓮縣政府為主辦工程機關
，設計及監造單位為卓吉康建築師事務所，審計部八十年一月三十日台審部伍字第八○○二○一六號函略稱：「各機關營繕工程及購置定製變賣財物之稽察﹃一定金額﹄調整為新台幣伍仟萬元，自八十五年二月一日起實施。」則依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條規定，辦理驗收（即複驗）時，應報其上級主管機關即台灣省政府教育廳，並通知審計機關派員監視。又審計法第五十九條規定：「審計機關對於各機關…招標、履約、驗收及其他相關作業，得隨時稽察之。」修正前審計法施行細則第六十三條規定：「各機關辦理一定金額以上營繕工程…完工後應立即辦理驗收。」兩造工程合約第二十七條甲項第一款約定：「驗收前準備：竣工時，工程範圍內環境，乙方（即被告，以下同）應徹底清理後，並會同工地監造人員（即卓吉康建築師事務所）就本契約有關規定詳加查對及實地詳加丈量，發現不符處，乙方應即予改善至合格後，再向甲方（即原告，以下同）主辦工程單位提出竣工報告。」第二款：「初驗：甲方主辦工程單位應於接到竣工報告之日起七日內派員初驗，初驗合格後辦理複驗。」第三款：「複驗（正式驗收）：甲方主辦工程單位最遲於工程初驗合格之日起二十日內派員複驗，並報請派員監驗。」且行政院八十一年十月三十日公布，並於八十三年六月一日修正，迄今仍為有效之各機關辦理公有建築物作業要點第六項完工驗收，其第四十點規定：「工程依合約約定竣工後，主辦工程機關（即原告）應會同監造單位（即卓吉康建築師事務所）及承包商（即被告）根據工程圖說、規範詳細核對工作項目及數量，以確定承包商是否確實竣工。經確定者，主辦工程機關應根據承包商填具之竣工報告審核竣工日期是否相符，並於七日內將竣工報請監辦機關（即台灣省政府教育廳、審計部台灣省花蓮縣審計室）核備。」同要點第四十二條規定：「工程竣工後，監工（即花蓮縣政府建設局約僱監工員陳毫化）應儘速將竣工圖、工程結算明細表送由主辦工程機關審核，主辦工程機關應（即原告）於三十日內派員會同設計單位（卓吉康建築師事務所）進行初驗。」同要點第四十三條規定：「工程初驗合格後，主辦工程機關應於二十日內辦理正式驗收…並於驗收五日前，依規定檢具竣工圖、工程結算表及初驗合格記錄，報請審監機關、單位派員監辦、會辦或協辦。」由上可知，被告必須事先經監造人員即卓吉康建築師事務所就本契約有關規定詳加查對及實地詳加丈量合格後，始可向原告申報完工，且原告復須會同卓吉康建築師事務所及被告根據工程圖說、規範核對工作項目及數量，以確定被告是否確實竣工，經確定被告確實竣工，並審核被告申報完工日期相符，原告須於七日內將竣工報請台灣省政府教育廳及審計室核備後，原告始派員辦理初驗。故並被告被非可以任意申報完工，原告亦非可以任意辦理初驗、複驗（正式驗收）。原告提出工期計算表第五項記載，被告於八十二年九月十六日鈺總發字第二三八號函申報完工（被告收文號碼一○二九五三號），及原告八十三年二月二十四日八三府建管字第一五四一○號函載明：貴公司（即被告）承建花蓮教師會館新建工程完工驗收案請查照。」則原告依上開作業要點第四十點規定，應根據工程圖說、規範詳細核對工作項目及數量，以確定被告是否確實竣工，經確定被告確實竣工，原告即應根據被告填具之竣工報告（即被告申報完工函）審核竣工日期是否相符，經審核被告申報完工日期與原告工程日誌所記載實際竣工日期相符，並應於七日內將竣工報告報請監辦機關（台灣省政府教育廳、審計部台灣省花蓮縣審計室）核備，凡此均為原告依據法令必須辦理之事項及製作文書。豈料鈞院向原告函調本件工程全卷，原告八十九年七月二十七日八九府工建字第七三九五四號函覆鈞院檢送本件工程全部資料影本乙宗，惟觀其所謂檢送本件工程全部資料，殘缺不全，並非本件工程全部資料，且故意隱匿大部分重要文書資料，明顯藐視欺騙鈞院。命原告提出上開相關文書，如原告拒不提出，依民事訴訟法第三百四十五條第一項之規定，認被告關於該文書之主張及依該文書應証之事實為真實，即被告承包第一期土木建築工程及門窗工程，業經原告根據工程圖說、規範詳細核對工作項目及數量，確定被告確實竣工（完工），並經原告審核被告申報完工日期八十二年九月十六日與原告工程日誌相符之事實為真實。又原告亦於八十二年十月五日八十二府建管字第一○二九五三號函派技士陳文富、鄭慶龍二人訂於八十二年十月八、九日前往現場辦理初驗在案，原告復於八十二年十一月二十六日八二府建管字第第二九五七○號函稱「本府辦理花蓮教師會館新建建築工程，於八十二年十月十九日及八十二年十月二十四日兩天完成初驗手續，其不合格部分（如附件），請依初驗記錄於三十五日內改善完畢，並辦理複驗。」等語，有初驗記錄可稽。原告於八十二年十月十九日及廿四日辦理初驗不合格，共計四十六項缺失，被告立即僱工逐項改善完成，於八十二年十一月二十六日鈺總發字第二三九號函致原告稱：「本公司承攬花蓮教師會館新建築工程，就初驗不合格部份，業已於八十二年十一月二十六日全部改善完成，敬請貴府再派員驗收。」等語。經原告派員檢驗合格，亦即初驗合格後，原告始依兩造所簽訂工程合約第二十七條甲項第二款，及行政院公布各機關辦理公有建築物作業要點第四十三點之規定，於八十二年十二月十三日八二府建字第一三一一八四號函審計部台灣省花蓮縣審計室、台灣省政教育廳稱：「本府辦理花蓮教師會館新建工程案，前經於八十二年十月十九日及廿四日辦理初驗手續完畢。茲訂於八十二年十二月廿二日至廿四日三天辦理複驗，屆時敬請派員會同驗收。」，有八十二年十二月廿二日複驗記錄可稽。如果被告初驗不合格，原告豈有依約、依法辦理複驗（正式驗收）之理？原告隱匿有關就被告初驗不合格部分改善完成之檢驗合格記錄之公文書，並謊稱該函係筆誤，乃初驗再驗。鈞院命原告提出有關被告就初驗不合格部分改善完成之檢驗合格記錄，如原告拒不提出，應依民事訴訟法第三百四十五條第一項之規定，認被告關於該文書之主張及依該文書應證之事實為真實。儘速依則被告確實依約業於八十二年九月十三日如期完工，並經原告依約依法辦理初驗、複驗（正式驗收），剩下的只是驗收（複驗）是否合格之問題而已。則原告主張依工程合約第三十條訴請被告給付逾期完工違約金，顯非可採。
㈢又工程合約第二十七條丁項第二款約定：「驗收（含初驗）時，如發現有與設計
圖說、施工補充說明書、施工規範等不符之缺失，乙方應在甲方指定期間內于（應係予字之誤）以補正完成，倘有逾期，則依本契約第三十條辦理之。」則本條之約定，係工程依約完工後驗收時，不論初驗或複驗時，如發現有與設計圖說等不符之缺失，原告應指定期間通知被告補正完成，被告如有逾期，始依本契約第三十條所定，每過期一天扣除工程總價千分之二辦理之。此與工程合約第三十條之約定，係以因乙方之責任未能依第四條規定之限期完工者不同，不得混為一談。此觀原告八十三年三月二十三日府建管字第二八四九一號函，八十三年五月十一日八三府建管字第四六五一三號函均稱：「請依缺失記錄改善後再驗，至改善期間應依合約第二十七條有關規定辦理」，及原告八十三年八月二十六日八三府建管字第八九八六九號函稱：「限於再驗日起一個月內改善完妥報驗（至本改善期間仍應計入工期），逾期仍未改善完妥，逕依合約第三十三條第二款有關規定辦理」等語，俱足以證明被告確實業已依約於八十二年九月十六日完工，復經原告核對確定被告完工，且審核被告申報完工日期八十二年九月十三日相符後，原告乃依約依法辦理初驗、複驗（正式驗收），其驗收（複驗）不合格，自應依工程合約第二十七條自關規定辦理，與工程合約第三十條之逾期完工責任無關，至為明顯，故原告主張依據工合約第三十條請求逾期完工違約金，顯無理由。
㈣本件工程由於原告官商勾結舞弊以致未能通過複驗（正式驗收），乃不可歸責於
被告之事由，依行政院頒布各機關辦理公有建築物作業要點第四十四點規定：「工程驗收（指正式驗收）應依左列規定辦理：㈠主辦工程機關應指派具有工作經驗者擔任主驗人員，並邀請左列人員進行驗收：１監驗人員：由上級機關派員，一定金額以上者，請審計機關派員。２會驗人員：由接管或使用機關派員。３協驗人員：由承包商及設計、監造單位派員。主驗人員於驗收時應以合約及竣工圖說為依據…並參考工程驗收項目表。其抽驗項目原則如左：１建築類：（３）建築物內部…天花板等各項設施…。２設備類：（１）設備：一般設備，包含…昇降機、火警受信總機、送風機、播音機…（２）管線及衛生消防器具：管路電線及一般器具，包含燈具、安定器、消防送水口、撒水頭、火警感知器、消防廣播系統、喇叭及其他等…。」其附表三工程驗收項目表：「裝修：天花板吊架系統之防銹處理、天花板之鑲板材料尺寸、規格、盥洗室天花板（含維修口、通風口）之用料。電氣設備工程：電線、電纜之線徑等燈具型號。消防工程：消防設施自動灑水、偵煙器、警報器，有無經消防單位查驗、緊急廣播系統擴音機、配線及揚聲器。空調工程：風管配管之尺寸包敷情形、出風口、回風口之位置、數量及材料規格」等。又依行政院頒布各機關辦理公有建築物作業要點第四十六點規定：「建築工程於主要構造、室內隔間及建築物主要設備完竣後，應依建築法之規定由起造人會同承造人及監造人向建築主管機關申請核發使用執照。」且依兩造工程合約補充說明第二十條規定：「工程完工後，承包廠商（即被告）應負責代為辦理申請接水、送電、檢查、試驗等一切手續，並向建管單位辦妥建築物使用執照，經驗收（應係查驗之誤）合格後，始得辦理請款，否則不予付款。」而原告於八十二年十二月二十二日辦理複驗（正式驗收）後，於八十三年一月十三日八十二府建管字第一三五四六○字函致台灣省教育廳略稱：「貴廳委託本府辦理花蓮教師會館新建工程案，目前正完工報驗中，為辦理使用執照申請，前正用印之申請書因承包商（即被告）不慎遺失，敬請准在重新填寫之申請書起造人攔內加蓋印信，俾利工進。」（此函亦可證被告確實業已完工）。又依建築法第七十條規定：「建築工程完竣後，應由起造人（即台灣省政府教育廳）會同承造人（即被告）及監造人（即卓吉康建築師事務所）申請使用執照…直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起十日內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間、及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照…。」同法第七十二條規定：「供公眾使用之建築物，依第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。」同法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用。」惟因原告官商勾結舞弊，於發包第一期工程時，被告承包第一期土木建築工程及門窗工程僅一億二千餘萬元，但原告卻將第一期及第二期水電消防儲冰空調設備工程預算款全部以一億一千餘萬元發包予祥和水電工程有限公司，以致發包第一期工程時，裝修工程中之天花板工程款總價僅需一千一百八十九萬零七十五元（見原告編製花蓮教師會新建工程（二期工程）工程預算書），竟因已無預算而無法同時發包施工，致承包水電消防儲冰空調設備工程之祥和工程公司因無天花板可以安裝燈具、管線、空調出風口、回風口、消防設施自動撒水頭、偵煙器、火警感知器、消防廣播揚聲器等設備，而自八十二年十月十二日起即申報停工，因此根本就無法於八十二年十二月廿二日至廿四日三天辦理複驗（正式驗收）時，經上級機關台灣省政府教育廳及審計機關審計部台灣省花蓮縣審計室通過複驗（正式驗收），亦因此根本無法經主管建築機關及消防機關查驗合格發給使用執照辦理，及申請接水接電，此觀原告召開八十三年二月二十六日花蓮縣教師會館工程協調會議記錄，其會議結論「五、本花蓮教師會館二期裝修工程設計預算書圖，經本府稽核小組審查同意辦理發包，並應報請省教育廳備查，由教育廳按工程撥付工程款。…七、為配合二期裝修工程施作完成後，方可取得使用執照辦理接水送電，應儘速辦理發包，配合施工完成，以利教師會館早日移交教育局，交使用單位接管營運。」此有該會議記錄在卷可稽。惟原告則遲至八十三年六月二日始以八十三府教體字第五六二九○號函請台灣省教育廳同意其為應實際需要取得使用執照，將二期裝修及水電工程先行發包等語在卷可稽。但其實二期水電工程，原告已在第一期即已發包完畢，此觀原告編製花蓮教師會館新建工程（二期工程）工程預算書，僅有建築工程（天花板、監控室、床頭櫃、服務台），實即裝修工程而已，並無水電工程即可明瞭。又原告召開八十三年九月九日花蓮教師會館施工協調會記錄記載：「有關委辦花蓮教師會館新建二期建築及水電工程，原簽准（並經本府稽核小組審查通過）辦理發包，惟報省教育廳函請本依法取得使用執照必須完工之相關工程先召開工程協調會，確定相關工程項目後同意辦理發包。為爭取時效，經建築師報告二期工程是針對取得使用執照的施工範圍設計，擬請主管教育局儘速辦理是項作業，以利工程順利進行。」又原告於八十三年十一月二十八日召開花蓮教師會館建水電工程開會記錄記載：「一、建築工程缺失項目無法改善完成驗收，既已終止合約，請將設計監造建築師事務所送應改善部份之工程預算圖說，儘速於一星期內簽辦發包。二、二期裝修工程及水電工程，俟建築師編製之工程預算書圖（本府前業已於八十三年四月十五日奉准發包）檢討各項單價後，依省府委託契約書內容規定於一星期內辦理發包。三、前二項工程應於一個月內辦理公開招標…。」由此可知，原告關於取得使用執照必須完工之裝修工程，迄至八十三年十一月二十八日尚未辦理發包，而根本無法通過複驗（正式驗收），亦根本無法申請使用執照接水送電，至為明顯。而原告在未與被告終止合約以前，始終拒不發包關於取得使用執照必須完工之裝修工程（天花板工程），其故意刁難被告，藉詞終止合約，將被告業已完工之全部工程收回，以便其轉包貪污舞弊圖利，暴露無疑。又原告八十三年一月廿四日八十三府建管字第六二三八號函略稱：「本府委託貴事務所設計監造之『花蓮教師會館新建水電消防及儲冰空調設備工程』，有關儲冰設備未能如期交貨，惟因儲冰槽仍有滲水現象，以致提出將原貨交付其他工地使用，若再訂貨需三個月時間，為免影響工期請貴設計單位提出說明。」等語在卷可稽。又原告召開八十三年十月三日花蓮教師會館新建建築工程施工協調會記載：「
３、祥和工程公司報告：本公司承包貴府教師會館水電工程及儲冰設備工程，因配合二期裝修部分尚未發包暫報停工（82.10.12）至今將近一年…。」。則祥和水電工程有限公司既因裝修工程尚未發包，而自八十二年十月十二月申報停工，則其承包水電消防儲冰空調設備工程於八十二年十二月廿二日辦理複驗時根本尚未安裝施工完成，根本不能通過複驗（正式驗收），亦根本不能領取使用執照接水送電，至為明顯。再據原告八十三年六月七日八三府建管字第五八○七二號函略稱：「查花蓮教師會館大樓昇降設備竣工檢查結果，尚有一台（編號C0000000）不合格。」等語在卷可稽。原告另行發包中國菱電公司之電梯不合格，於八十二年十二月廿二日辦理複驗時，亦根本不能通過複驗（正式驗收），亦根本不能取得使用執照接水送電，至為明顯。由上可知，原告因官商勾結舞弊，天花板工程迄未發包施工，且水電消防儲冰空調設備工程自八十二年十月十二日起申報停工，而末安裝施工完工成等，以致影響被告初驗合格後，根本無法通複驗（正式驗收），亦無法取得使用執照接水送電，原告為推卸其無法履行工程合約責任及上級機關與審計機關追究責任，竟推卸責任予被告，所謂欲加之罪，何患無辭，乃勾結卓吉康建築師事務所偽造文書，並由原告遲至八十二年十二月廿二日辦理複驗（正式驗收）後二個月餘之久，始於八十三年二月廿四日八三府建管字第一五四一○號函致被告稱：「查本工程初驗不合格項目，經第一次複驗結果尚有部份未改善完臻，仍請儘速依監造建築師八十三年一月二十日八三吉建字第○一○五號函文及附件所列項目確實改善完竣報府再驗」等語，該函「本工程初驗不合格項目」一語，顯係事後捏造不實之詞，而該函「第一次複驗」一語，即承認確係複驗（正式驗收），惟初驗合格後始辦理複驗，則該函自相矛盾，其係捏造不實，至為明顯。至於其附件缺失記錄：「１地坪花崗石裂縫。２電梯間木紋石裂縫。３不銹鋼扶手、欄杆未固定邊未焊接。４水泥粉光未平整。５樓梯間塑地板施工不良。６牆面花岡石破損。７一樓窗台與鐵捲門接縫處未貼磁磚。８窗台縫未修補。９本工程環境未清理。」均極為抽象，且多未明確指出那一層樓那一處之缺失，已可概知其係憑空拼湊，純屬原告為諉卸其違法違約之責任而已，至臻明顯。而此後原告因裝修工程始終未依法發包施工完成，及水電消防儲冰空調設備工程未安裝施工完成，故被告無論如何，依其所稱缺失，一而再，再而三地努力細心予以改善，均因原告不可能通過複驗（正式驗收），而一再以初驗再驗不合格為理由，予以推拖，其理至為明白。
㈤原告主張被告逾期二五一日（如工期計算表）請求違約金，顯無理由：
⑴工程合約第二十七條丁項第二款之約定，驗收（含初驗）時，如發現有與設計圖
說、施工充說明書、施工規範等不符之缺失，乙方應在甲方指定期限內予以補正完成，倘有逾期，則依本契約第三十條辦理之。則原告於複驗（正式驗收）時發現有與設計圖說等不符之缺失，必須指定期限通知被告補正完成，被告如有逾期，原告始可依工程合約第三十條，請求給付違約金，文義至為明確。
⑵原告工期計算表第八項稱「自八十二年十二月二十五日至八十三年二月二十三日
應計入工期六十一天」云云，惟查原告既於八十二年十二月廿二日至廿四日辦理複驗（正式驗收）後，原告則遲至八十三年二月二十四日八三府建管字第一五四一○號函致被告略稱：「第一次複驗結果尚有部分未改善完臻（詳如附件），仍請儘速依…附件所列項目確實改善完竣報府再驗。」其附件所列項目共計九項。被告立即派工改善完成，並於八十三年二月廿四鈺總發字第二五四號函致原告略稱：「第一次複驗結果尚有部分未改善完臻項目，業已改善完成，敬請貴局（係府字之誤）派員驗收。」等語在卷可稽。且原告該函既未指定改善期間，則被告並無逾期，至為明顯。至於原告自八十二年十二月廿二日至廿四日辦理複驗（正式驗收）後，原告自己遲至八十三年二月廿四日始具函通知被告改善，其間自八十二年十二月二十五日至八十三年二月二十三日止共計六十一天，原告既未指定改善期間通知被告，被告更無所謂逾期之情形，則原告主張被告應給付此六十一天違約金，顯無理由。
⑶原告收到被告八十三年二月二十四日鈺總發字第二五四號函後，竟遲至八十三年
三月十四日及十五日始辦理驗收，且又遲至八十三年三月二十三日府建管字第二八四九一號函致被告稱：「貴公司承包花蓮教師會館新建築工程案，有關初驗再驗乙節，經本府派員於八十三年三月十四日、十五日再驗仍有部分未改善請依缺失記錄確實改善後再驗，至改善期間，應依合約第二十七條有關規定辦理。」其缺失記錄共計十八項。被告收到該函後，立即僱工逐項予以改善，並於八十三年三月十八日鈺總發字第二五七號函致原告略稱業已改善完成請派員驗收在案，惟原告迄未派員驗收，經被告再於八十三年四月二十日鈺總發字第二五八號函致原告略稱：「本公司承攬花蓮教師會館新建建築工程經第一次複驗結果尚有部份來改善完臻項目，業已於八十三年三月十七日改善完成，敬請貴局（係府字之誤）再擇期派員驗收。」等語在卷可稽。則被告既先後二次，於八十三年三月十八日及八十三年四月二十日致函原告改善完成請派員驗收在案，且原告八十三年三月二十三日府建管字第二八四九一號函既僅稱「至改善期間應依合約第二十七條有關規定辦理」，並未依合約第二十七條丁項第二款之約定，指定改善期間，則被告殊無逾期可言。原告請求自八十三年三月十六日起至八十三年四月十九日共計三十五天違約金（見原告提出工期計算表第十一項），顯無理由。
⑷原告接到被告八十三年四月二十日鈺總發字第二五八號函後，遲至八十三年五月
十一日八三府建管字第四六五一三號致函被告稱：「貴公司承包花蓮教師會館新建工程案，有關初驗不合格申請第三次再驗乙節，經本府派員於八十三年五月六日再驗仍有部分未改善完臻，請依缺失記錄確實改善，並報府再驗，至改善期間，應依合約第二十七條有關規定辦理。」其缺失記錄共計十二項。被告於八十三年五月二十一日鈺總發字第二六二號函致原告略稱「主旨：請再派員初驗（係驗收之誤）。說明三：綜觀以上缺失各項，本公司亦已八十三年五月八日陸續修改完成，擬請貴府儘速再派員驗收」等語在卷可稽。惟原告竟不依兩造工程合約第二十七條甲項及行政院公布各機關辦理公有建築物作業要點第四十四點之規定派員驗收，而於八十三年五月二十七日八三府建管字第五一一一七號函致卓吉康建築師事務所略稱：「承包商函請再驗乙節，請貴所先派員驗收改善完妥後再報府再驗。」等語在卷可稽，顯非合法。嗣被告又於八十三年七月五日鈺總發字第二六八號函致原告略稱：「本公司承攬貴府花蓮教師會館新建工程，建築師再驗缺失業已改善完成，敬請再派員驗收。」等語在卷可稽。查原告八十三年五月十一日八三府建管字第四六五一三號函既僅稱「至改善期間，應依合約第廿七條有關規定辦理」而已，並未依合約第廿七條丁項第二款約定，指定改善期間，則被告殊無逾期之可言。況被告已於八十三五月三十一日致函原告業已改善完成請派員驗收，豈料原告自己不依約依法辦理驗收，竟請卓吉康建築師事務所先派員驗收，俟卓吉康建築師事務所驗收後，被告再於八十三年七月五日致函原告派員驗收，則此期間之延宕亦屬原告自己違約違法所致，則原告請求自八十三年五月七日至八十三年七月四日共計五十九天違約金（見原告工期計算表第十四項），顯無理由。
⑸原告接到被告八十三年七月五日鈺總發字第二六八號函後，原告仍不依工程合約
二十七條甲項第三款及行政院公布各機關辦理公有建築物作業要點第四十四點之規定派員驗收（正式驗收），而於八十三年七月十四日八十三府建管字第七一五二七號函致卓吉康建師事務所略稱「請貴所派員再驗合格後報府辦理再驗」等語在卷可稽，顯非合法。而卓吉康建築師因颱風來襲一再改期驗收，原訂八十三年七月二十五日驗收，又改訂八十三年七月三十日驗收，嗣又改訂八十三年八月三日再驗，既係因卓吉康建築師事務所自己一再延展驗收日期，而非因原告自己派員驗收不合格，並經原告指定改善期間後，被告有逾期之情形，則原告請求自八十三年七月三十一日至八十三年八月二日共計三天違約金（見原告工期計算表第十九項），顯無理由。
㈥又被告承包之工程既經原告指派卓吉康建築師事務所甫於八十三年八月三日再驗
合格後報請原告驗收，豈料才事隔十日左右，原告於八十三年八月十六日自己派員驗收結果竟列舉六十六項缺失，實屬荒謬之至，其係故意刁難，至為明顯。至於原告工期計算表第廿三項「自八十三年八月十七日至八十三年十一月十七日應計入工期九十三天」云云，惟查原告於八十三年八月二十六日八三府建管字第八九八六九號函致被告略稱：「貴公司（即被告）承攬本府辦理花蓮教師會館初驗缺失改善完成報府再驗案，經本府於八十三年八月十六日派員再驗結果，仍未改善完妥如附再驗記錄（如記錄影本乙份），特限於再驗之日起一個月內改善完妥報驗（至本改善期限仍應計入工期），逾期仍未改善完妥，逕依合約第三十三條第二款有關規定辦理。」等語在卷可稽，惟依工程合約第二十七條丁項第二款之約定，原告指定自再驗日起，即八十三年八月十六日起至八十三年九月十五日止一個月改善期間，本不得請求違約金，而原告竟就其指定改善期間請求自八十三年八月十七日起至八十三年九月十五日止之違約金，顯無可採。
㈦又工程合約三十三條甲方（即原告）之終止合約權，其第二款約定：「甲方認為
工程有終止必要時，得解除（係終止之誤，蓋解除契約，依民法第二百五十九條規定，當事人雙方互負回復原狀義務）合約全部或一部…」。不論解除或終止契約均係單方意思表示法律行為，有解除或終止契約權之當事人一經表示解除或終止契約，即生解除或終止契約之效力。本件原告上開八十三年八月二十六日八三府建管字第八九八六九號函既稱「逾期仍未改善完妥，逕依合約第三十三條第二款有關規定辦理」，則原告業已表示逾期未改善完妥，即依合約第三十三條第二款終止合約，至為明顯，則該函為原告附停止條件之法律行為，依民法第九十九條第一項之規定，於條件成就時，發生效力，則被告逾一個月期限未改善完妥，原告終止合約之單方意思表示法律行為即生效力，換言之，於八十三年九月十六日兩造工程合即告終止，至為明顯。豈料原告辯稱「上開函乃催告被告限期改善缺失，逾期未改善，原告得終止合約而言，非指原告即將終止合約」云云，顯非可採。至於原告又辯稱「被告於八十三年九月九日參加原告召集之花蓮教師會館施工協調會時，表明同意自八十三年九月十日起由監造建築師及主辦單位各派乙員進駐工地督導工程改善」云云，惟原告當時既未表示撤銷「逾期仍未改善完妥，逕依合約第三十三條第二款有關規定辦理」，且被告亦只不過同意改善期間監造建築師及主辦單位各派乙員進駐工地督導工程改善而已，並不影響原告上開函之效力。０況原告八十三年十一月十八日八十三府建管字第一○八○七五號函亦稱：「本府『仍』依合約第卅三條第二款規定辦理終止合約」，觀其用語『仍』字，即知僅係重申上開函之終止合約效力而已，至為明顯，兩造工程合約既於八十三年九月十六日終止，則原告請求自八十三年九月十六日起至八十三年十一月十七日止違約金，亦顯無可採。
㈧本件工程如果原告於發包第一期工程時，僅需將裝修工程中之天花板工程總價一
千一百八十九萬零七十五元同時發包施工，即可安裝水電、消防、空調等辦理複驗（正式驗收）及核發使用執照接水送電之必要正式驗收及檢驗項目，自可在八十二年十二月二十二日至二十四日三天辦理複驗（正式驗收）時，順利通過複驗（正式驗收），並取得使用執照接水送電。豈料因原告與祥和水電工程有限公司官商勾結，將第一期及第二期水電消防儲冰空調設備工程預算總計一億一千餘萬元一次全部發包予祥和水電工程有限公司，以致無剩餘預算可供發包裝修工程中之天花板工程（一千一百八十九萬零七十五元），致祥和水電工程有限公司亦無法安裝電線、燈具、空調出風口、回風口、及消防撤水頭、火警感知器（偵煙器）等正式驗收及核發使用執照接水送電之必要之驗收及檢驗項目，而自八十二年十月十二日起申報停工。原告在裝修工程未能發包施工以前，為推卸其違約、違法之責任，竟對被告一再採取拖延及驗收不合格方式應付，誠屬可惡之至。今原告不思其違法舞弊結果，導致被告未能於八十二年十二月廿二日至廿四日通過複驗（正式驗收），取得使用執照接水送電，致使被告不能依約領取工程尾款一千七百七十萬六千九百五十一元（00000000元+0000000元=00000000元）及多年來利息之鉅額損失，反而請求被告給付違約金，天理何在？㈨關於違約金性質及約定過高部分：
⑴本件兩造簽訂工程合約，不論第三十條或第二十七條丁項第二款，既均未明定為
懲罰性之違約金，依民法第二百五十條第二項前段之規定，自應視為因不履行而生損害之賠償總額。則原告既已以被告違約而扣除被告承包工程款三百五十六萬零九百五十一元為其損害賠償金額，復主張扣除終止合約後續行發包共支付七百十三萬六千一百八十三元為其損害賠償金額，又提起本訴請求損害賠償約定性質之違約金，誠如俗語所謂「一隻牛剝好幾層皮」，顯非合法。本件兩造工程合約不論第三十條或第二十七條丁項第二款之違約金，既屬損害賠償約定之性質，已如上述，揆諸上開最高法院判例，原告自不得更請求依年息百分之五計算之法定遲延利息，則原告就違約金又請自八十八年十一月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，顯非法之所許。
⑵約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定。
約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院五十一年臺上字第一九號判例參照）。本件原告辦理花蓮教師會館新建建築工程，被告於八十二年九月十六日完工，且經原告於八十二年十月十九日及二十四日辦理初驗、八十二年十二月廿二日至廿四日三天辦理複驗（正式驗收），因辦理複驗（正式驗收）時，原告迄未將天花板工程發包施工完成，而承包水電消防儲冰空調設備工程之祥和水電工程有限公司，因配合二期裝修工程（天花板工程）尚未發包，而於初驗、複驗（正式驗收）以前，自八十二年十月十二日起即申報停工，致其承包水電、消防、儲冰、空調設備工程亦迄未施工完成，致使花蓮教師會館新建建築工程根本不可能通過上級機關台灣省政府教育廳及審計機關審計部台灣省花蓮縣審計室複驗（正式驗收），亦不可能取得使用執照接水送電，及移交起造人台灣省政府教育廳接管使用，且原告復遲至兩造工程合約於八十三年九月十六日終止後，於八十三年十一月二十八日召開花蓮教師會館新建水電工程開會記錄時，始決議「二期裝修工程及水電工程，俟建築師編製之工程預算書圖，檢討各項單價後，依省府委託契約書內容規定，於一星期內辦理發包」，惟原告二期裝修工程及水電工程實際發包及完工日期究竟何時？其正式驗收合格日期究竟何時？及其取得使用執照接水送電日期究竟何時？鈞院向原告函調全卷毫無此項資料，請鈞院命原告提出此項文書資料，以供審酌。惟不論其二期裝修工程及水電工程究竟在何時發包、完工、正式驗收合格及取得使用執照接水送電，畢竟係在八十三年十一月二十八日召開花蓮教師會館新建水電工程會議以後，則依上開最高法院判例，縱使被告若能依其八十三年八月二十六日八三府建字第八九八六九號函於自八十二年八月十六日再驗之日起至八十二年九月十五日止一個月內如期履行債務改善完妥，原告亦無可得享受之一切利益，蓋當時原告既未發包施工天花板工程，致水電、消防、儲冰、空調工程亦無法施工，根本不可能經上級機關台灣省教育廳及審計機關審計部台灣省花蓮縣審計室正式驗收合格，並取得使用執照接水接電，移交起造人台灣省政府教育廳接管使用。故原告主張以約定一日之違約金額為衡量之標準，顯非可採。
⑶違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償與契約不同，關於損害賠償之額數，
在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院十九年上字第一五五四號判例參照）。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（高法院四十九年臺上字第八○七號判例參照）。兩造於八十四年八月二十一日辦理中途結算驗收，原告並於八十四年九月五日製作中途結算明細表載明結算數量及金額為一億二千三百二十六萬五千零四十九元，較合約數量及金額一億二千六百八十二萬六千元，減少金額三百五十六萬零九百五十一元，換言之，原告業已就被告承攬工程缺失所遭受損害扣除三百五十六萬零九百五十一元，姑不論原告事後與本件工程原主辦人員黃鴻章勾結舞弊，據其提出黃鴻章借牌川成木包工業承包驗收結算金額為四百五十八萬八千九百六十四元，與原告自認重新發包金額四百多萬元（見鈞院八十八年重訴字第一三一號卷第六九頁反面），及鈞院前審八十八年重訴字第一三一號判決書第四頁第二、三行所載重新發包金額四百六十七萬元相近。則原告實際上所受損失極微，鈞院前審判決被告應給付原告違約金九百六十三萬三千三百二十四元，與其實際上所受損失顯相懸殊，自顯屬不當。
㈨關於抵銷抗辯部分：
兩造於八十四年八月二十一日辦理中途結算，原告於八十四年九月五日製作中途結算明細表註記３載明工程尾款尚餘新台幣一千四百十四萬六千元，此工程尾款被告迄今尚未領取分文，被告自得主張抵銷。又依工程合約第三十三條第三項約定：「依據前項終止合約時，已完成工程部份經過檢查合格者，為甲方（指原告）所有，甲方應按合約單價於終止合約十天內付乙方（指被告）承包金額。」而原告既已表示終止合約條件成就，而於八十三年九月十六日終止合約生效，則原告應自八十三年九月十六日起十天內，即至遲應於八十三年九月二十六日應給付被告中途結算工程尾款一千四百十四萬六千元，原告逾期未給付被告，並應自八十三年九月二十六日至清償日止起按週年利率百分之五計付法定遲延息予被告，則每年法定遲延利息為八十四萬八千七百六十元，茲暫自八十三年九月二十六日起至八十九年九月二十六日止共計六年，則六年法定遲延利息共計五百零九萬二千五百六十元，此法定遲延利息部分，被告亦得主張抵銷。原告辯稱在表內列出結算數量及金額少於合約數量及金額計三百五十六萬零九百五十一元應扣除之，為一千零五十八萬五千零四十八元云云。但查該中途結算明細表第三項業已載明土木建築工程及門窗工程一期缺點部份扣除三百萬零四千四百六十四元，又其中第四項搬運雜費（含廢物運棄）、第五項施工期間四週安全措施、第六項臨時水電費（含抽水費）、第七項包商利潤管理費、第八項勞工安全衛生費、第九項工程保險費、第十項加值營業稅，亦均依工程合約數量及金額，比例減少結算數量及金額，故合計結算數量及金額為一億二千三百二十六萬五千零四十九元，較合約數量及金額一億二千六百八十二萬六千元，合計減少金額為三百五十六萬零九百五十一元，此有該中途結算明細表在卷可稽，則原告業已扣除三百五十六萬零九百五十一元後，乃於註記３記載工程尾款尚餘新台幣一千四百十四萬六千元，至為明顯。今原告稱工程尾款尚餘一千四百十四萬六千元應再扣除三百五十六萬零九百五十一元，顯係重複扣除。如原告主張中途結算明細表註記３所載工程尾款尚餘一千四百十四萬六千元，尚未扣除三百五十六萬零九百五十一元，則應由原告舉証証明被告業已領取工程款超過該中途結算明細表所載結算數量及金額一億二千三百二十六萬五千零四十九元（亦即被告業已領取合約數量及金額一億二千六百八十二萬六千元），否則原告未能舉証以實其說，要屬空言無據，不足採信。又原告辯稱原告於終止合約後，對被告未依約完成之工程續行發包共支出七百十三萬六千一百八十三元云云。惟查原告於鈞院前審八十八年十二月八日言詞辯論筆錄中自認：「重新發包的金額是四千（應係百字之誤）多萬元，下次庭呈重新發包契約書」等語在卷可稽（見鈞院前審八十八年重訴字第一三一號卷第六十九頁反面），而鈞院前審判決書亦載明原告終止合約後重新發包之金額為四百六十七萬元，並有其提出公告及比價記錄各乙份在卷可按（見鈞院前審判決書第四頁第二、三行）。今原告竟反稱對被告未依約完成之工程續行發包共支出七百十三萬六千一百八十三元云云，顯然違反「禁反言原則」，顯非可採。查原告於八十三年十一月二十八日召開花蓮教師會館建水電工程開會記錄記載：「一、建築工程缺失項目無法改善完成驗收，既已終止合約，請將設計監造建築師事務所送應改善部份之工程預算圖說，儘速於一星期內簽辦發包。二、二期裝修工程及水電工程，俟建築師編製之工程預算書圖（本府前業已於八十三年四月十五日奉准發包）檢討各項單價後，依省府委託契約書內容規定於一星期內辦理發包。三、前二項工程應於一個月內辦理公開招標…。」則設計及監造卓吉康建築師事務所早已製作完成應改善部分之工程預算圖說，並送交原告，且原告業於八十三年十一月二十八日以前業已收到卓吉康築師事務所製作應改善部分工程預算圖說，至為明顯，此為最接近當時事實所製作之工程預算圖說，應請鈞院命原告提出當時卓吉康建築師事務所製作完成應改善部分之工程預算圖說，以明被告當時實際應改善部分之工程預算圖說。原告事後與卓吉康建築師事務所勾結製作「建築第一期工程」預算金額五百二十二萬六千六百八十元，並且不依會議決議辦理公開招標，而以比價方式相互勾結由原告主辦工程人員黃鴻章辭職後借牌使用川成土木包工業執照（負責人吳至剛）於八十五年六月十一日承包，及其驗收結算金額四百五十八萬八千九百六十四元之相互勾結舞弊工程款項，顯非可採。原告主辦工程人員黃鴻章辭職後借牌使用川成土木包工業執照標得承包「建築第一期工程」之事實，請鈞院傳訊川成土木包工業負責人吳至剛到庭訊問，即可明暸。原告主張其終止合約後，辦理「建築第一期工程」之發包，由黃鴻章借牌使用川成土木包工業執照（負責人吳至剛）於八十五年六月十一日承包，驗收結算金額為四百五十萬八千九百六十四元，嗣又辦理「建築後續工程」之發包，由瑞山營造公司於八十五年十二月廿七日承包，驗收結算金額為二百二十八萬元，兩次發包支付工程款為六百八十六萬八千九百六十元，惟查究竟何謂「建築第一期工程」？又何謂「建築後續工程」？原告僅提出工程結算驗收証明二紙，並未提出工程合約及其附件工程估價單，亦未提出工程結算明細表及工程結算表（機關營繕工程及購置定製變賣財務稽察條例第二十一條、行政院頒布各機關辦理公有建築物作業要點第四十二點、第四十三點參照），根本無從知悉該驗收証明書所驗收之工程項目，及其結算數量及金額，自無從証明其驗收証明書二紙，與原告八十三年八月二十六日八三府建管字第八九八六九號函暨其附件八十三年八月十六日再驗缺失記錄所載應改善之缺失有何証據上聯連性？換言之，原告提出驗收証明書二紙，根本不足以証明全部均係針對原告八十三年八月十六日再驗缺失記錄所載缺失應改善部分而為，其無訴訟法之實質的証據力（最高法院四十一年臺上字第九七一號判例參照），至為明顯。原告以其終止合約後二次所發包工程之驗收結算金額合計六百八十六萬八千九百六十元，與原告八十三年八月十六日再驗缺失記錄所載缺失應改善部分無關，均作為扣除應給付被告工程尾款一千四百十四萬六千元，顯無理由。又原告主張前述「建築第一期工程」收取設設監造費及工程管理費十七萬八千八百八十二元，「建築後續工程」收取八萬八千三百三十七元，合計二十六萬七千二日十九元云云，原告雖提出其建設局國宅課八十年三月二十七日簽呈乙份，但原告實際上究竟有無支付設計監造費及工程管理費十七萬八千八百八十二元，及八萬八千三百三十七元，合計二十六萬七千二百十九元？原告既係政府機關支付公款有法定手續，自應提出卓吉康建築師請款單、主計室、出納室付款憑單或領款公庫支票憑証，原告既未能提出法定付款憑証，空言無據，不足採信。況且該簽呈只不過表示有關工程均委託設計，以2.5%計價，依原告管理費計算標準，大部分管理費均由建築師所得，擬依台灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知第五點規定，不分金額大小均以4%計算，如以銅門遷村為例，即建築師2.5%民政局0.5%本課（即建設局國宅課）1%合計4%，以此計算等語，則建築師費用只不過2.5%而已，但本件工程既非興建國民住宅工程，引用興建國民住宅作業須知第五點規定以4%計算，顯與法令不合，原告既係受台灣省政府教育廳委託辦理本件工程，原告管理費民政局0.5%建設局國宅課1%，自應呈奉台灣省政府教育廳核定，始符法制，原告內部簽呈未經呈奉台灣省教育廳核定，自不得作為扣除被告工程尾款之依據。
㈩又兩造於八十四年八月二十一日即辦理中途結算驗收，反訴被告並於八十四年九
月五日製作中途結算明細表載明工程尾款為一千四百十四萬六千元，而兩造工程約既於八十三年九月十六日終止，則反訴被告即應自八十三年九月十七日起十天內，即至遲應於八十三年九月二十六日給付被告中途結算驗收之工程尾款一千四百十四萬六千元，並應於八十三年九月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計付法定遲延利息予反訴原告。
三、證據：提出花蓮縣政府八十四年九月五日中途結算明細表一件、工程合約及附件工程估價單一件、被告八十二年七月六日鈺總發字○○○二三一號函及原告八十二年六月十一日八十二府建管字第五五一四四號函各一件、行政院八十一年十一月三十日頒布各機關辦理公有建築物作業要點及行政院公共工程委員會八十七年六月編印公共工程法令彙編各一件、原告八十二年十月五日八十二府建管字第一○二九五三號函一件、原告八十二年十一月二十六日八二府建管字第一一九五七○號函及初驗記錄各一件、原告八十二年十二月十三日八二府建管字一三一一八四號函及複驗記錄各一件、被告八十二年十一月二十六日鈺總發字第二三九號函乙份、原告八十三年一月十三日八十二府建管字第一三五四六○號函一件、原告八十三年二月二十六日花蓮縣教師會館工程協調會一件、原告八十三年六月二日八十三府教體字第五六二九○號函一件、原告編製花蓮教師會館新建工程（二期工程）工程預算書一件、原告八十三年九月九日花蓮教師會館施工協調會議記錄一件、原告八十三年十月三日花蓮教師會館新建建築工程施工協調會記錄一件、原告八十三年一月廿四日八十三府建管字第六二三八號函一件、原告八十三年六月七日八三府建管字第五八○七二號函一件、原告八十三年二月二十四日八三府建管字第一五四一○號函一件、原告八十三年十一月三十日八三府建管字第一二七五○三號函及八十三年十一月二十八日花蓮教師會館新建水電工程開會記錄各一件、原告八十三年三月二十三日府建管字第二八九一號函一件、原告八十三年五月十一日八三府建管字第四六五一三號函及缺失記錄一件、原告八十三年八月二十六日八三府建管字第八九八六九號函一件、被告八十二年二月二十四日鈺總發字第二五四號函一件、被告八十三年四月二十日鈺發總字第二五八號函一件、被告八十三年五月二十一日鈺總發字第二六二號函一件、原告八十三年五月二十七日八三府建管字第五一一一七號函、被告八十三年七月五日鈺總發字第二六八號函各一件、原告八十三年七月十四日八十三府建管字第七一五二七號函一件、原告於鈞院八十四年重訴字第六九號卷提出八十五年一月四日答辯狀一件。中途結算明細表一件為證（以上均影本），並聲請訊問證人吳至剛、卓吉康。
叁、本院依職權向花蓮縣政府調閱本件系爭工程之資料。
理 由
壹、程序方面：
一、㈠本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人（公司法八條）。解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算（公司法第二十四條）。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。（公司法二十五條）㈡被告公司現在清算中，並以乙○○為清算人，經本院調閱本院八十九年度司字第三號卷宗審認無訛，被告公司仍具當事人能力，乙○○仍為被告公司法定代理人，先予敘明。
二、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第二百六十條定有明文。本件原告於八十八年七月二十八日起訴，前經本院判決後臺灣高等法院花蓮分院發回本院，被告於八十九年九月十八日始提起前開反訴，顯係意圖延滯訴訟，應予駁回。
貳、實體方面：
一、兩造爭執要旨：㈠原告主張及對被告抗辯之陳述：
⑴被告於八十一年一月十三日，以一億二千六百八十二萬六千元向原告標得花蓮教
師會館新建建築工程，約定應於原告通知開工後四百八十日曆天完工，如有可歸責於被告之事由致未能依約完工，每逾一日扣除工程總價千分之二，而系爭工程於八十一年二月二十日開工，應於八十二年七月六日完工。被告申報完工後，經原告初驗不合格並要求改善，嗣又經四次初驗，查得被告工程有六十六項缺失，原告乃於八十三年八月二十六日發函被告限一個月內改善，逾期如未改善，逕依契約第三十三條第二款規定辦理，被告收受通知後，藉詞推託，原告遂於八十三年九月九日邀被告及保證廠商、監造人召開協調會，被告同意自八十三年九月十日起改善瑕疵之工程，詎屆期被告仍未依約進行施工，原告即於八十三年十一月十八日發函被告終止系爭合約。經原告計算被告自合約完工期限八十二年七月六日之翌日起至終止合約之八十三年十一月十八日止，共四九九日，扣除不計入工期之二四八日，共遲延二五一日，依契約總額每日千分之二向被告請求違約罰款，共計六千三百六十六萬六千六百五十二元，扣除被告剩餘之工程款三百四十四萬八千八百六十五元，被告仍應賠償六千零二十一萬七千七百八十七元。為此提起本訴，求為判決被告應依約給付上述金額及法定之遲延利息。
⑵被告承作之工程歷經五項驗收作業，自始未驗收合格之事實，已在被告請求原告
給付工程款事件經鈞院八十四年重訴字第八六九號及台灣高等院花蓮分院八十五年重上字第一０一號判決確定在案，被告提出之中途結算明細表，註記記載依合約之工程尾款尚餘一千四百一十四萬六千元，但在表內列出結算數量及金額少於合約數量及金額計三百五十六萬零九百五十一元應扣除之，為一千零五十八萬五千零四十八元，又原告於終止合約後，對被告未完工之工程續行發包共支付七百一十三萬六千一百八十三元，依合約補充說明第十九條：「乙方（即被告）應在甲方（即原告）指定期限內修改完善並報甲方再驗，逾期甲方除依合約第三十條規定辦理外，並得動用乙方未領之工程款或保證金，自行修正，如有不敷，仍由乙方或其連帶保證人補足之」之規定，原告對被告未依約完成之工程續行發包，共支出七百一十三萬六千一百八十三元，亦應由被告負擔補足，故被告剩餘金額為三百四十四萬八千八百六十五元。被告又稱履約保證金尚餘五百零七萬三千零四十元，被告主張抵銷云，經查本件工程由被告委請台灣土地開發信託公司擔任履行保證人，原告迄未對保證人求償，而消滅被告債務。故原告現向被告求償逾期罰款，並無不當。契約第四條之工期是以原告通知被告開工之日起算四八０天，所謂「完成」是包括驗收完成。被告稱事先經監造人員即卓吉康建築師事務所就本契約有關規定詳加查對及實地詳加丈量合格後，始可向原告申報完工，工程圖說、規範核對工作項目及數量，以確定被告是否確實竣工，經確定被告確實竣工，並審核被告申報完工日期相符，原告須於七日內將竣工報請台灣省政府教育廳及審計室核備後，原告始派員辦理初驗。故並被告被非可以任意申報完工，原告亦非可以任意辦理初驗、複驗（正式驗收），故指被告已於八十二年九月十六日申報完工，並經原告辦理初驗，原告請求逾期完工違約金，即非可採。惟查依合約第二十七條丙項「驗收合格標準」中約定驗收係以「高程、位置、尺寸、規格及品質合乎契約書、設計圖說、施工補充說明書、施工規範及相關之法令規章所定者為準」；同條乙項「驗收方法」所規定「工程隱蔽不能明視及完工後不易拆驗構造體之尺寸、規格、品質等，乙方施工中應隨時攝影備查及會同甲方辦理查驗後製作查驗紀錄。施工品質部分則按施工規範隨時辦理工地試驗、檢驗及品質評估，並將資料紀錄備核」均已明白規定「品質」為驗收程序中重要之驗收標準，並無任何疑義。被告主張係指對結構體本身是否完工事項，僅止於尺寸之丈量而已，意指依工程合約前揭條款之約定，不論被告就系爭工程之施工品質如何低劣，只須系爭工程之尺寸、規格符合約定，形式上結構體已經完成，縱然系爭工程之施工品質低劣，已至不堪使用之程序，原告於驗收時，仍應坐視不見而認為完工，予以驗收，原告僅能於依約給付工程尾款後，再依瑕疵擔保及契約保固之約定，請求被告修繕？此種解釋，不僅與契約明文約定之意旨不合，更屬違情背理，自屬毫無足採。於前案之台灣高等法院花蓮分院八十五年重上字第一０一號判決理由詳為論及。原告於被告申報完工後於八十二年十月十九日及同年同二十四日兩日辦理第一次初驗，仍有不合格部分，原告於八十二年十一月廿六日以八二府建管字第一一九五七０號函寄初驗記錄，並限被告於卅五日內改善完畢等情。原告不僅已依合約第二十七條規定通知被告限期完成，並對被告卅五日之改善期間不計工期，被告雖宣稱已經改善，惟原告迭於八十二年十二月廿二日至廿四日辦理驗收，八十三年三月十四日至十五日之第三次初驗，八十三年五月六日之第四次初驗及八十三年八月十六日之第五次初驗，被告對第一次初驗之瑕疵均未改善，有原告於上述期間五次初驗時製作之初驗之記錄，被告已於其上簽認可證。由於原告已經依合約第二十七條規定之期間改善而未能改善，被告必須自己完成，原告已無須再限期命被告完成，故逾三十五日未改善後，原告對被告拖延之時間，當然計算工期。被告引用原告八十二年十二月十三日八二府建字第一三一一八四號函內稱八十二年十二月二十二日至二十四日三又辦理複驗，並請派員會同驗收，如果被告初驗不合格，原告豈有依法辦理複驗之理云云，惟上開原告之函係承辦人員將再初驗誤認為複驗。依前述之驗收記錄，均係載為「初驗記錄」（八十二年十月十九日及二十四日）、「初驗再驗缺失記錄」（八十二年十二月二十二日至二十四日）、「初驗再驗不合格缺失記錄」（八十三年三月十四日及十五日）、「初驗再驗記錄」（八十三年八月十六日），被告於前次檢驗不合格後即再發函要求被告再予初驗，有卷附之被告各該函可稽，顯見被告亦認為初驗尚未通知，從而其稱八十二年十月十九日及二十四日為初驗，八十二年十二月二十二至二十四日為複驗等語，不足採信。故違約罰款為六千三百六十六萬六千六百五十二元，扣除被告可得六千二十一萬七千七百八十七元。由於被告可領之工程款已經抵銷，被告已無款可領。
㈡被告抗辯：
⑴兩造所簽訂工程合約第三十條約定，須係由於乙方（即被告）之責任，而未能按
第四條規定之限期完工者為限。原告同意被告延展完工期限一○四天，至八十二年十月二十日止，而被告亦依約於八十二年九月十六日鈺總發字第二三八號函向原告申報全部完工，並請派員驗收在案。況依工程合約第二十七條甲項第二款規定，甲方（即原告）主辦工程單位應於接到竣工報告之日起七日內派員初驗，否則原告豈有遲至八十二年十月十九日及二十四日始辦理初驗之理？「工期」是以原告指示開工為準，「完成」是以原告檢查合格為準。且「完成」是以符合合約內容為準來檢驗，即合約書第二十七條甲項、乙項等所定之程序，本件初驗已合格。初驗即初驗，複驗即複驗。本件工程係台灣省政府教育廳委託花蓮縣政府代辦，花蓮縣政府為主辦工程機關，設計及監造單位為卓吉康建築師事務所，審計部八十年一月三十日台審部伍字第八○○二○一六號函略稱：「各機關營繕工程及購置定製變賣財物之稽察『一定金額』調整為新台幣伍仟萬元，自八十五年二月一日起實施。」則依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條規定，辦理驗收（即複驗）時，應報其上級主管機關即台灣省政府教育廳，並通知審計機關派員監視。又審計法第五十工程合約第二十七條丁項第二款之約定，驗收（含初驗）時，如發現有與設計圖說、施工充說明書、施工規範等不符之缺失，乙方應在甲方指定期限內予以補正完成，倘有逾期，則依本契約第三十條辦理之。則原告於複驗（正式驗收）時發現有與設計圖說等不符之缺失，必須指定期限通知被告補正完成，被告如有逾期，原告始可依工程合約第三十條，請求給付違約金。原告工期計算表第八項稱「自八十二年十二月二十五日至八十三年二月二十三日應計入工期六十一天」云云，惟查原告既於八十二年十二月廿二日至廿四日辦理複驗（正式驗收）後，遲至八十三年二月二十四日八三府建管字第一五四一○號函致被告略稱：「第一次複驗結果尚有部分未改善完臻，仍請儘速依…附件所列項目確實改善完竣報府再驗。」被告立即派工改善完成，並於八十三年二月廿四日鈺總發字第二五四號函致原告略稱：「第一次複驗結果尚有部分未改善完臻項目，業已改善完成，敬請貴局（係府字之誤）派員驗收。」等語，原告該函既未指定改善期間，則被告並無逾期，至為明顯。至於原告自八十二年十二月廿二日至廿四日辦理複驗（正式驗收）後，原告自己遲至八十三年二月廿四日始具函通知被告改善，其間自八十二年十二月二十五日至八十三年二月二十三日止共計六十一天，原告既未指定改善期間通知被告，被告更無所謂逾期之情形，則原告主張被告應給付此六十一天違約金，顯無理由。原告收到被告八十三年二月二十四日鈺總發字第二五四號函後，竟遲至八十三年三月十四日及十五日始辦理驗收，且又遲至八十三年三月二十三日府建管字第二八四九一號函致被告稱：「貴公司承包花蓮教師會館新建築工程案，有關初驗再驗乙節，經本府派員於八十三年三月十四日、十五日再驗仍有部分未改善請依缺失記錄確實改善後再驗，至改善期間，應依合約第二十七條有關規定辦理。」其缺失記錄共計十八項。被告收到該函後，立即僱工逐項予以改善，並於八十三年三月十八日鈺總發字第二五七號函致原告略稱業已改善完成請派員驗收在案，惟原告迄未派員驗收，經被告再於八十三年四月二十日鈺總發字第二五八號函致原告略稱：「本公司承攬花蓮教師會館新建建築工程經第一次複驗結果尚有部份來改善完臻項目，業已於八十三年三月十七日改善完成，敬請貴局（係府字之誤）再擇期派員驗收。」等語在卷可稽。則被告既先後二次，於八十三年三月十八日及八十三年四月二十日致函原告改善完成請派員驗收在案，且原告八十三年三月二十三日府建管字第二八四九一號函既僅稱「至改善期間應依合約第二十七條有關規定辦理」，並未依合約第二十七條丁項第二款之約定，指定改善期間，則被告殊無逾期可言。原告請求自八十三年三月十六日起至八十三年四月十九日共計三十五天違約金（見原告提出工期計算表第十一項），顯無理由。
⑵原告接到被告八十三年四月二十日鈺總發字第二五八號函後，遲至八十三年五月
十一日八三府建管字第四六五一三號致函被告稱：「貴公司承包花蓮教師會館新建工程案，有關初驗不合格申請第三次再驗乙節，經本府派員於八十三年五月六日再驗仍有部分未改善完臻，請依缺失記錄確實改善，並報府再驗，至改善期間，應依合約第二十七條有關規定辦理。」其缺失記錄共計十二項。被告於八十三年五月二十一日鈺總發字第二六二號函致原告略稱「主旨：請再派員初驗（係驗收之誤）。說明三：綜觀以上缺失各項，本公司亦已八十三年五月八日陸續修改完成，擬請貴府儘速再派員驗收」等語在卷可稽。惟原告竟不依兩造工程合約第二十七條甲項及行政院公布各機關辦理公有建築物作業要點第四十四點之規定派員驗收，而於八十三年五月二十七日八三府建管字第五一一一七號函致卓吉康建築師事務所略稱：「承包商函請再驗乙節，請貴所先派員驗收改善完妥後再報府再驗。」等語在卷可稽，顯非合法。嗣被告又於八十三年七月五日鈺總發字第二六八號函致原告略稱：「本公司承攬貴府花蓮教師會館新建工程，建築師再驗缺失業已改善完成，敬請再派員驗收。」等語在卷可稽。查原告八十三年五月十一日八三府建管字第四六五一三號函既僅稱「至改善期間，應依合約第廿七條有關規定辦理」而已，並未依合約第廿七條丁項第二款約定，指定改善期間，則被告殊無逾期之可言。況被告已於八十三五月三十一日致函原告業已改善完成請派員驗收，豈料原告自己不依約依法辦理驗收，竟請卓吉康建築師事務所先派員驗收，俟卓吉康建築師事務所驗收後，被告再於八十三年七月五日致函原告派員驗收，則此期間之延宕亦屬原告自己違約違法所致，則原告請求自八十三年五月七日至八十三年七月四日共計五十九天違約金（見原告工期計算表第十四項），顯無理由。
⑶原告接到被告八十三年七月五日鈺總發字第二六八號函後，原告仍不依工程合約
二十七條甲項第三款及行政院公布各機關辦理公有建築物作業要點第四十四點之規定派員驗收（正式驗收），而於八十三年七月十四日八十三府建管字第七一五二七號函致卓吉康建師事務所略稱「請貴所派員再驗合格後報府辦理再驗」等語在卷可稽，顯非合法。而卓吉康建築師因颱風來襲一再改期驗收，原訂八十三年七月二十五日驗收，又改訂八十三年七月三十日驗收，嗣又改訂八十三年八月三日再驗，既係因卓吉康建築師事務所自己一再延展驗收日期，而非因原告自己派員驗收不合格，並經原告指定改善期間後，被告有逾期之情形，則原告請求自八十三年七月三十一日至八十三年八月二日共計三天違約金（見原告工期計算表第十九項），顯無理由。又被告承包之工程既經原告指派卓吉康建築師事務所甫於八十三年八月三日再驗合格後報請原告驗收，豈料才事隔十日左右，原告於八十三年八月十六日自己派員驗收結果竟列舉六十六項缺失，實屬荒謬之至，其係故意刁難，至為明顯。至於原告工期計算表第廿三項「自八十三年八月十七日至八十三年十一月十七日應計入工期九十三天」云云，惟查原告於八十三年八月二十六日八三府建管字第八九八六九號函致被告略稱：「貴公司（即被告）承攬本府辦理花蓮教師會館初驗缺失改善完成報府再驗案，經本府於八十三年八月十六日派員再驗結果，仍未改善完妥如附再驗記錄（如記錄影本乙份），特限於再驗之日起一個月內改善完妥報驗（至本改善期限仍應計入工期），逾期仍未改善完妥，逕依合約第三十三條第二款有關規定辦理。」等語在卷可稽，惟依工程合約第二十七條丁項第二款之約定，原告指定自再驗日起，即八十三年八月十六日起至八十三年九月十五日止一個月改善期間，本不得請求違約金，而原告竟就其指定改善期間請求自八十三年八月十七日起至八十三年九月十五日止之違約金，顯無可採。
⑷工程合約三十三條甲方（即原告）之終止合約權，其第二款約定：「甲方認為工
程有終止必要時，得解除（係終止之誤，蓋解除契約，依民法第二百五十九條規定，當事人雙方互負回復原狀義務）合約全部或一部…」。原告上開八十三年八月二十六日八三府建管字第八九八六九號函既稱「逾期仍未改善完妥，逕依合約第三十三條第二款有關規定辦理」，則被告逾一個月期限未改善完妥，原告終止合約之單方意思表示法律行為即生效力，於八十三年九月十六日兩造工程合即告終止，至為明顯。兩造工程合約既於八十三年九月十六日終止，則原告請求自八十三年九月十六日起至八十三年十一月十七日止違約金，亦顯無可採。本件工程如果原告於發包第一期工程時，僅需將裝修工程中之天花板工程總價一千一百八十九萬零七十五元同時發包施工，即可安裝水電、消防、空調等辦理複驗（正式驗收）及核發使用執照接水送電之必要正式驗收及檢驗項目，自可在八十二年十二月二十二日至二十四日三天辦理複驗（正式驗收）時，順利通過複驗正式驗收），並取得使用執照接水送電。豈料因原告與祥和水電工程有限公司官商勾結，將第一期及第二期水電消防儲冰空調設備工程預算總計一億一千餘萬元一次全部發包予祥和水電工程有限公司，以致無剩餘預算可供發包裝修工程中之天花板工程（一千一百八十九萬零七十五元），致祥和水電工程有限公司亦無法安裝電線、燈具、空調出風口、回風口、及消防撒水頭、火警感知器（偵煙器）等正式驗收及核發使用執照接水送電之必要之驗收及檢驗項目，而自八十二年十月十二日起申報停工。原告在裝修工程未能發包施工以前，為推卸其違約、違法之責任，竟對被告一再採取拖延及驗收不合格方式應付，致使被告不能依約領取工程尾款一千七百七十萬六千九百五十一元及多年來利息之鉅額損失，反而請求被告給付違約金。
⑸本件兩造簽訂工程合約，不論第三十條或第二十七條丁項第二款，既均未明定為
懲罰性之違約金，依民法第二百五十條第二項前段之規定，自應視為因不履行而生損害之賠償總額。則原告既已以被告違約而扣除被告承包工程款三百五十六萬零九百五十一元為其損害賠償金額，復主張扣除終止合約後續行發包共支付七百十三萬六千一百八十三元為其損害賠償金額，又提起本訴請求損害賠償約定性質之違約金，顯非合法。本件原告辦理花蓮教師會館新建建築工程，被告於八十二年九月十六日完工，且經原告於八十二年十月十九日及二十四日辦理初驗、八十二年十二月廿二日至廿四日三天辦理複驗（正式驗收），因辦理複驗（正式驗收）時，原告迄未將天花板工程發包施工完成，而承包水電消防儲冰空調設備工程之祥和水電工程有限公司，因配合二期裝修工程（天花板工程）尚未發包，而於初驗、複驗（正式驗收）以前，自八十二年十月十二日起即申報停工，致其承包水電、消防、儲冰、空調設備工程亦迄未施工完成，致使花蓮教師會館新建建築工程根本不可能通過上級機關台灣省政府教育廳及審計機關審計部台灣省花蓮縣審計室複驗（正式驗收），亦不可能取得使用執照接水送電，及移交起造人台灣省政府教育廳接管使用，且原告復遲至兩造工程合約於八十三年九月十六日終止後，於八十三年十一月二十八日召開花蓮教師會館新建水電工程開會記錄時，始決議「二期裝修工程及水電工程，俟建築師編製之工程預算書圖，檢討各項單價後，依省府委託契約書內容規定，於一星期內辦理發包」，兩造於八十四年八月二十一日辦理中途結算驗收，原告並於八十四年九月五日製作中途結算明細表載明結算數量及金額為一億二千三百二十六萬五千零四十九元，較合約數量及金額一億二千六百八十二萬六千元，減少金額三百五十六萬零九百五十一元，換言之，原告業已就被告承攬工程缺失所遭受損害扣除三百五十六萬零九百五十一元，原告自認重新發包金額四百多萬元，則原告實際上所受損失極微。
⑹兩造於八十四年八月二十一日辦理中途結算，原告於八十四年九月五日製作中途
結算明細表註記３載明工程尾款尚餘新台幣一千四百十四萬六千元，此工程尾款被告迄今尚未領取分文，被告自得主張抵銷。又依工程合約第三十三條第三項約定：「依據前項終止合約時，已完成工程部份經過檢查合格者，為甲方（指原告）所有，甲方應按合約單價於終止合約十天內付乙方（指被告）承包金額。」而原告既已表示終止合約條件成就，而於八十三年九月十六日終止合約生效，則原告應自八十三年九月十六日起十天內，即至遲應於八十三年九月二十六日應給付被告中途結算工程尾款一千四百十四萬六千元，原告逾期未給付被告，並應自八十三年九月二十六日至清償日止起按週年利率百分之五計付法定遲延息予被告，則每年法定遲延利息為八十四萬八千七百六十元，茲暫自八十三年九月二十六日起至八十九年九月二十六日止共計六年，則六年法定遲延利息共計五百零九萬二千五百六十元，此法定遲延利息部分，被告亦得主張抵銷。原告辯稱在表內列出結算數量及金額少於合約數量及金額計三百五十六萬零九百五十一元應扣除之，為一千零五十八萬五千零四十八元云云。但查該中途結算明細表第三項業已載明土木建築工程及門窗工程一期缺點部份扣除三百萬零四千四百六十四元，又其中第四項搬運雜費（含廢物運棄）、第五項施工期間四週安全措施、第六項臨時水電費（含抽水費）、第七項包商利潤管理費、第八項勞工安全衛生費、第九項工程保險費、第十項加值營業稅，亦均依工程合約數量及金額，比例減少結算數量及金額，故合計結算數量及金額為一億二千三百二十六萬五千零四十九元，較合約數量及金額一億二千六百八十二萬六千元，合計減少金額為三百五十六萬零九百五十一元，此有該中途結算明細表在卷可稽，則原告業已扣除三百五十六萬零九百五十一元後，乃於註記３記載工程尾款尚餘新台幣一千四百十四萬六千元，至為明顯。原告稱工程尾款尚餘一千四百十四萬六千元應再扣除三百五十六萬零九百五十一元，顯係重複扣除。
二、原告主張之上開事實，提出承攬契約、函文數件、驗收紀錄、缺失紀錄、會議記錄、公司變更登記事項卡、民事判決、工期計算表、判決書及裁定書、原告八十三年九月廿六日八三府建管字第一００二六一號函附之協調會記錄各一件（均影本）為證。被告則為以上之抗辯，提出前揭證據為證，惟被告陳稱系爭契約約定「工期」是以原告指示開工為準，「完成」是以原告檢查合格為準。且「完成」是以符合合約內容為準來檢驗，即合約書第二十七條甲項、乙項等所定之程序。衡諸系爭工程合約第二十七條乙項定有「驗收方法」、丙項「驗收合格標準」，被告在多次驗收過程中缺失增加之原因，係因被告對驗收時已發現之瑕疵未能確實加以改善，爾後再為驗收過程中，又繼續發生或發現新瑕疵有以致之乙節，已據系爭工程監造建築師卓吉康於臺灣高等法院花蓮分院八十五年度重上字第一０一號案件中到場證述在卷，（見該案卷八一至八五頁）而系爭工程在被告於八十三年八月十六日最後一次驗收中已發現六十餘項缺失（該案卷八一至八五頁），依該次驗收紀錄所載，多屬破損、脫落、損壞、漏水及未施工等具體之工程缺失，系爭工程確實存在品質上之瑕疵，被告對前開缺失未進行改善之事實亦不爭執，又被告不能證明系爭工程有關踢腳板進水部分，係因水電承包商祥和工程公司施工中所造成，且除該部分之缺失外，尚有多項破損、漏水、脫落、損壞及漏未施工之瑕疵未予改善（該案卷八一至八五頁），縱有部分缺失之發生與水電工程部分之施工有關，亦僅得就各該部分個別提出檢討，要不得據此對其他缺失一併拒絕修補等情，經前開案件判決確定在案，足認被告始終未通過初驗驗收。
三、原告主張被告違約日數計算如前開工期計算表，被告抗辯原告未依合約第二十七條丁項第二款之約定，指定改善期間，不得請求違約金等語，參之系爭契約第二十七條丁項②驗收（含初驗）時如發現有與設計圖說、施工補充說明書、施工規範等不符之缺失，乙方應在甲指定期間內于以補正完成，倘有逾期，則依本契約第三十條辦理之（第三十條：由乙方責任未能按第四條規定之限期完工，每過期一天須扣除工程總價千分之二。），然原告八十二年十二月十三日八二府建管字第一三一一八四號，通知被告辦理驗收，並未有該次驗收後指定改善時間之資料，八十三年三月二十三日府建管字第二八四九一號函文：改善期間依合約二十七條有關規定辦理，八十三年五月六日初驗再驗紀錄記載：改善期間依合約第二十七條有關規定辦理。然系爭合約二十七條並未有就改善時間之明文規定，再者，原告指八十三年七月三十一日至八月二日應計入違約日數計算，惟未提出證據證明已符前開契約約定應科違約金之規定；八十三年八月二十六日八三府建管字第八九八六九號函，限被告於再驗日（八十三年八月十六日）起一個月內改善完妥報驗，（本改善期限仍應計入工期），惟依前開契約約定，被告逾期改善始須扣除違約金，是以應自八十三年九月十七日計算至原告於八十三年十一月十八日八十三府建管字第一０八０七五號函通知被告終止契約，綜上以觀，符合系爭契約所定被告應扣除違約金之日數為六十二日（八十三年九月十七日至八十三年十一月十七日）。
四、按第二百五十條當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。（民法第二百五十條），約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。（民法第二百五十二條），而衡量違約金是否過高是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院四十九年臺上字第八０七號判例意旨參照），又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院五十一年度台上字第一九號判例參照）。原告雖主張按日以合約總價千分之二計算逾期完工之違約金等語，然以此標準，違約金之比率高達每年百分之七十三，本院認被告工程缺失固有六十六項之多，工程中途結算驗收減少金額0000000元，但原告終止合約後重新發包之金額僅為四百六十七萬元，有其所提公告及比價紀錄各一件在卷可按（置放於八十八年度重訴字第一三一號證物袋），本院斟酌上情及被告違約日數，認原告請求之違約金以合約總價之年息百分之四為相當。準此，被告遲延完工六二日，應賠償違約金八百六十一萬七千二百十八元（000000000ｘ０．４／３６５ｘ６２＝0000000），又依系爭合約補充說明第十九條：（八十五年度重上字第一０一號卷一二四頁）「乙方（即被告）應在甲方（即原告）指定期限內修改完善並報甲方再驗，逾期甲方除依合約第三十條規定辦理外，並得動用乙方未領之工程款或保證金，自行修正，如有不敷，仍由乙方或其連帶保證人補足之」之規定，原告主張對被告未依約完成之工程續行發包，共支出七百一十三萬六千一百八十三元，惟未舉證證明，依前開說明應為四百六十七萬元，應由被告負擔補足，而被告剩餘工程款金額為一千四百一十四萬六千元，扣除驗收減少金額0000000元，及應負擔補足之四百六十七萬元，為0000000元。又前開違約金扣除上揭保留之工程款0000000元，被告仍應再給付原告0000000元。
五、從而，原告依系爭契約第三十條，請求被告給付二百七十萬二千一百六十九元違約金，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。（民法第二百二十九條），系爭違約金為給付無確定期限之債，原告未舉證其催告日期，應以起訴狀繕本送達為催告，則原告請求之法定遲延利息應自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，超過之部分，則無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，因本件事實已臻明確且無礙於本件之認定及判決之結果，本院即無庸逐一論述。又被告聲請訊問證人吳至剛、卓吉康，本院因認本件事證已臻明確，無再傳喚必要，均附此敘明。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，經核於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因其訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。被告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告免為假執行，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
八、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十六 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 林麗玉右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 黃倪濱中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日