臺灣花蓮地方法院民事判決 九十年度簡上字第四○號
上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○上 訴 人 丙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於本院花蓮簡易庭中華民國九十年四月二十七日九十年度訴字第八八號第一審判決不服，提起上訴，茲判決如左：
主 文原判決廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司
一、聲明：㈠原審判決不利於上訴人部份廢棄，並駁回被上訴人第一審之訴。
㈡第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：上訴人認為原判決應是有下列違法之處：
１、法定抵押權逕依雙方之約定而認定其成立之違法：按承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務自無從遽行斷定，從而如定作人就債權之發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人之利益（最高法院五十五年台抗六一六號判例）；又民法第五百十三條所謂承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權者，係指承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者而言，是若承攬之工作非建築該大樓或為重大修繕，自不屬該條所定之承攬工作範圍（最高法院七十五年台上一九０六號判決參照）；民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工件所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權（最高法院六十一年台上一三二六判例）。司法實務既允許承攬人提起確認法定抵押權存在之訴，則當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，參酌前述司法見解可知，承攬人舉證之範圍，除須證明其承攬報酬之債權外，尚應再證明其承攬工作之範圍為該建築物之建築或重大修繕，以符舊民法第五百十三條規定之要件。惟本事件卻未曾見被上訴人就此有所舉證，且此事實亦非為顯著或原審法院職務上已知者；雖同案被告吳右銘於言詞辯論中認諾系爭承攬債權存在，但若僅以經公證之債權債務契約為證，被上訴人仍未證明系爭債權之承攬工作之範圍為該建築物之建築或重大修繕，則渠未善盡舉證責任至明。原審法院徒以吳右銘之認諾及經公證之債權債務契約，遂以上訴人及同案被告丙○○未能提出反證，而推定被上訴人之承攬債權存在，顯有違反前述最高法院判決先例「法定抵押權不能依雙方之約定而成立」之旨。
２、就法定抵押權與設定抵押權受償順序之認定，與司法實務見解相違之違法：按司法實務上就法定抵押權與設定抵押權之受償順序，業於最高法院六十三年度第一次民事庭庭長會議作成決定：「同一不動產上設定有抵押權，又有民法第五百十三條所定之法定抵押權存在時，其順位應以各抵押權成立生效之先後為次序（法定抵押權於其所擔保之債權發生時即同時成立生效）」，另最高法院六十三年台上一二四０號判例意旨亦同，悉以抵押權成立之先後定其次序。是原審判決既已認定本事件應適用八十九年五月五日修正施行前之民法第五百十三條規定，卻又自行造法（註：原審判決已載明民法未予明定），認為建築物因修繕而增加之價值限度內，因修繕報酬所設定之抵押權，當優先於成立在先之抵押權。顯又與前述司法實務先例有違，故原判決亦有不適用法規之違法。
三、證據：與第一審提出者相同，予以引用。
貳、上訴人丙○○：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部份廢棄。
㈡右開廢棄部份被上訴人第一審之訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱：㈠被上訴人之債權係惡意取得，原審未查整修房屋如何整法，應勘查現場，原告應敘明為何事過境遷才提訴訟，時效問題原審未查。
㈡我的抵押權次於銀行，我認為法定抵押權不存在。被上訴人雖然有公證書，但是
沒有詳細列出整修項次，付款也沒有細目，被上訴人應該說明。產權移轉的時間為八十八年七月七日，但是公證書完成時間是八十九年二月一日，顯然是做假，不能他說八十六年的承攬債務未清償就算數。但是這部分我沒有證據可以提出。
而且他們的承攬債權也已經因為時效消滅。
三、證據：與第一審提出者相同，予以引用外，補提建物登記謄本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱：
（一）「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」民法第五百十三條定有明文，又於八十九年五月五日修正施行民法第五百十三條之有關「承攬人法定抵押權之登記及次序」，則為「（第一項）承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。（第二項）前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。（第四項）第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」，兩造於八十六年十二月間，由原告承攬整修被告所有坐落花蓮市○○○街○號房屋，約定工程款為新台幣（下同）六十萬元，被告僅給付十萬元，尚積欠原告五十萬元，此有兩造於八十九年二月一日於鈞院公證處就上開債權債務契約經公證（八十九年度公字第一四五號）在案。系爭不動產為鈞院八十九年執字第一一一三號強制執行事件查封拍賣在案，原告依第五百十三條規定雖得以經公證之承攬契約，單獨聲請抵押權登記，但因該拍賣抵押物已經查封拍賣限制登記，為求主張該法定抵押權以利執行並優先受償，爰有提起原審之確認訴訟。最高法院七十六年度台抗字第一四三號裁判亦謂：「民法第五百十三條所規定之法定抵押權，固於其承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件，惟此項抵押權並無如一般設定抵押權之有登記資料足資依據，故如法定抵押權人行使其權利聲請法院裁定准許拍賣抵押物，而抵押物所有權人對於其法定抵押權之存在有爭執時，即應另行訴請確認其法定抵押權存在，否則不能認其拍賣抵押物之聲請為有理由。」上訴人始會以訴訟為之，且法定抵押權係依法成立，並無登記問題，上訴人主張事過境遷才提訴訟，時效等問題為無理由顯已無疑，本件因執行在即，雙方爭點亦早已釐清，恐係因上訴人為第二順位抵押權人，欲藉訴訟拖延以便其取得拍賣價金。
（二）本件承攬債權已經公證，並依法推定為真正，如上訴人認該承攬債權為偽，應由上訴人舉證為之：依公證法第七十條規定：「公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書。」，另同法第七十一條規定：「公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。」，公證人以其專業作成之公證書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」是故，上揭公證書依法應視為真正，上訴人徒以：「被上訴人仍未證明係爭債權之承攬工作之範圍為該建築物之建築或重大修繕，則渠未善盡舉證責任至明.. 」等云云，而欲否認公證書之公證效力，此種指摘似欠缺證據且亦悖違公證之真正目的。退步言之，被上訴人亦確有承攬事實，為求早日釐清確有承攬關係，俾使訴訟早日確定，使被上訴人能早日參與分配，上訴人亦願提出系爭承攬標的之建物測量成果圖，圖中螢光部分即前庭之新建之車庫及屋後方拓寬之工程，另查，鈞院八十九年度執字第一一一三號強制執行就該承攬工程部分亦鑑價七十五萬四千九百二十元在案，被上訴人確有該承攬債權，已無疑義，在修繕所增加之價值限度內，法定抵押權和先前抵押權之關係為何？實務界先前並無定論，依民法公平正義，被上訴人就修繕所增加之價值限度內，應優先於成立在先之抵押權，方符人民之法感情，且此對成立在先之抵押權人亦毫無損失，上訴人以最高法院六十三年度台上字第一二四○號判例而認應以抵押權成立之先後順序定其次序，然查，該判例意旨係謂：「參照民法第八百六十五條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後定之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無須登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權。」其並未言及在修繕所增加之價值限度內，法定抵押權和先前抵押權之關係為何，六十三年最高法院第一次民事庭庭長會議亦未考量到此部份，而過去學界通說均認為，建築物或其他土地上之工作物，因修繕而增加其價值，則就因修繕所增加之價值限度內，因修繕報酬所設定之抵押權，當優先於成立在先之抵押權，始為合理，而本次民法債篇修正，亦採此見解。原建物估價價值為一百三十四萬九千一百六十八元，而承攬新建部分為七十五萬四千九百二十元，依民法公平正義，被上訴人就修繕所增加之價值限度內，應優先於成立在先之抵押權，方符人民之法感情，且此對成立在先之抵押權人亦毫無損失。
（三）承攬契約與移轉（系爭建物）無關。時效部分只是抗辯權而已。
三、證據：與第一審提出者相同，予以引用外，補提測量圖、地籍圖謄本、鑑定書影本各一件為證。
理 由
一、兩造爭執要旨：上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司於原審抗辯及上訴主張：
系爭承攬契約真實性有疑，應依抵押權發生時間決定優先順序，被上訴人未舉證其承攬工作之範圍為該建築物之建築或重大修繕，吳右銘於原審言詞辯論中認諾系爭承攬債權存在，但若僅以經公證之債權債務契約為證，被上訴人仍未證明系爭債權之承攬工作之範圍為該建築物之建築或重大修繕，原審判決顯有違反前述最高法院判決先例「法定抵押權不能依雙方之約定而成立」之旨。司法實務上就法定抵押權與設定抵押權之受償順序，業於最高法院六十三年度第一次民事庭庭長會議作成決定：「同一不動產上設定有抵押權，又有民法第五百十三條所定之法定抵押權存在時，其順位應以各抵押權成立生效之先後為次序（法定抵押權於其所擔保之債權發生時即同時成立生效）」，另最高法院六十三年台上字第一二四０號判例意旨亦同，悉以抵押權成立之先後定其次序。是原審判決既已認定本事件應適用八十九年五月五日修正施行前之民法第五百十三條規定，卻又自行造法，認為建築物因修繕而增加之價值限度內，因修繕報酬所設定之抵押權，當優先於成立在先之抵押權，顯又與前述司法實務先例有違。
上訴人丙○○上訴主張：
否認承攬契約真實性，被上訴人之債權係惡意取得，原審未查整修房屋如何整法，應勘查現場，原告應敘明為何事過境遷才提訴訟，時效問題原審未查。我的抵押權次於銀行，我認為法定抵押權不存在。被上訴人雖然有公證書，但是沒有詳細列出整修項次，付款也沒有細目，被上訴人應該說明。產權移轉的時間為八十八年七月七日，但是公證書完成時間是八十九年二月一日，顯然是做假，而且他們的承攬債權也已經因為時效消滅。
被上訴人原審起訴主張及上訴抗辯：
被上訴人於八十六年十二月間，承攬整修吳右銘所有坐落花蓮市○○○街○號房屋，約定工程款為六十萬，被告僅給付十萬元，尚積欠原告五十萬元，此有兩造於八十九年二月一日於鈞院公證處就上開債權債務契約經公證（八十九年度公字第一四五號）在案。系爭不動產為鈞院八十九年執字第一一一三號強制執行事件查封拍賣在案，原告依第五百十三條規定雖得以經公證之承攬契約，單獨聲請抵押權登記，但因該拍賣抵押物已經查封拍賣限制登記，為求主張該法定抵押權以利執行並優先受償，爰有提起原審之確認訴訟。鈞院八十九年度執字第一一一三號強制執行就該承攬工程部分亦鑑價七十五萬四千九百二十元在案，原建物估價價值為一百三十四萬九千一百六十八元，而承攬新建部分為七十五萬四千九百二十元，依民法公平正義，被上訴人就修繕所增加之價值限度內，應優先於成立在先之抵押權，且此對成立在先之抵押權人亦毫無損失可言。承攬契約與移轉無關。時效部分只是抗辯權而已。
二、⑴①文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。
公文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳述其真偽。
（民事訴訟法第三百五十五條）②公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，證明該
項法律行為之作成或該項事實之存在，是經公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其存在。
（最高法院八十六年台上字第二一四二號裁判）③第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之
責。（最高法院四十八年台上字第二九號判例）④消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其
原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。（最高法院八十五年台上字第三八九號判例）⑵①被上訴人起訴主張其於八十六年十二月間，承攬整修吳右銘所有坐落花蓮市
○○○街○號房屋，約定工程款為六十萬，被告僅給付十萬元，尚積欠原告五十萬元，上開債權債務契約經鈞院公證事實，提出公證書、契約、土地、建物登記謄本影本各一件為證，該公證書記載：．．．八十六年十二月甲方（指被上訴人）整修乙方（指吳右銘）所有坐落花蓮市○○○街○號房屋，甲方依約整修完畢，惟全部工程款新台幣陸拾萬元，乙方僅給付新台幣壹拾萬元，乙方尚欠甲方新台幣伍拾萬元。（契約及公證日期均為八十九年二月一日），上訴人雖否認前開承攬契約之真正，上訴人丙○○並抗辯該承攬契約係被上訴人與吳右銘間通謀虛偽意思表示，然而均未能舉證證明被上訴人與吳右銘間有通謀虛偽意思表示及推翻前開公證書之真正，前開經公證之被上訴人與吳右銘間就系爭建物承攬債權債務關係，堪信為真實；上訴人前開抗辯不足採信。
②又上訴人丙○○抗辯前開承攬契約之請求權已罹於時效，然而消滅時效完成
，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，而吳右銘於原審並未主張時效抗辯權，上訴人丙○○此部分抗辯不足採信。
③再者，上訴人丙○○抗辯系爭建物於八十八年七月七日即已移轉予鍾麗美名
下，提出建物登記謄本一件為證，按承攬之工作物為建築物或其他工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。（修正前）民法第五百十三條定有明文。
復按抵押權人於抵押權設定後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十七條定有明文。此為法定抵押權所準用，此觀民法第八百八十三條規定自明，此即所謂抵押權之追及性。（最高法院九十年度台上字第四五七號裁判），系爭建物於被上訴人起訴時（九十年二月五日）既已移轉於鍾麗美名下，依抵押權之追及性，吳右銘既已非所有權人，被上訴人應就系爭建物現在所有人主張法定抵押權，被上訴人起訴仍主張就「吳右銘所有」之系爭建物有法定抵押權，承攬契約與系爭建物移轉無關，其主張即難信為真實，上訴人丙○○此部分抗辯堪予採信。
三、從而，被上訴人請求確認被上訴人於吳右銘所有門牌號碼花蓮縣花蓮市○○○街○號之房屋在五十萬元部分及自訴狀繕本送達翌日（九十年三月二十九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內有法定抵押權；及確認右項法定抵押權就上訴人台灣中小企業銀行對右項房屋所設定，成立於七十五年五月二十九日之抵押權，及上訴人丙○○對右項房屋所設定，成立於八十七年一月一日之抵押權有優先受償權，為無理由，應予駁回。原審所為被上訴人勝訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文所示。
四、兩造其餘攻擊防禦方法及聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予審酌之必要，併此說明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日~B審判長法官 陳心弘~B法 官 余明賢~B法 官 林麗玉右正本証明與原本無異。
本件不得上訴。
~B法院書記官 林揚奇中 華 民 國 九十 年 十 月 二十六 日