臺灣花蓮地方法院民事判決 九十年度簡上字第五六號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十八日本院花蓮簡易庭九十年度花簡字第一０一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：⑴原審認定上訴人於七十一年建屋，將原供通行使用之一三四四號土地道路，以圍
牆封閉，另在圍牆外開闢如原審判決附圖所示紅線Ａ、Ｂ二部分之道路（以下稱系爭土地），為被上訴人長久通行，足認有將系爭土地作為道路使用之合意，而認有契約之法律關係等語，除欠缺證據證明兩造有默示合意外，縱認被上訴人自系爭土地通行，上訴人消極不予阻止，則上訴人既未明示被上訴人得通行之意思，自不能藉上訴人通行之行為，而推認上訴人有同意被上訴人通行之意思，而認定兩造有默示的意思合致。且上訴人嗣後將該處以鐵門封閉，即足反推定上訴人最初或以後，均未有默示准許被上訴人永久通行權契約存在之意思。此外，參諸物權法定主義，在民法關於通行權之存在，亦僅規定袋地通行權，並無所謂默示的永久通行權契約之明文，且永久通行之契約合意內容，為有利於被上訴人之事實，須被上訴人舉證之，如強要解為二造有契約存在，應解為係無償的、暫時的借與被上訴人使用系爭土地，依無償使用借貸契約，出借人自得隨時終止契約收回土地。
⑵上訴人於七十年間，為興建三棟房屋而辦理土地之分割合併，為使三棟房屋所有
人得有出入通道，而分出一條座落地號六三二之一、六三二之二、六三二之六土地之私設道路，惟亦無與被上訴人土地相連接觸點，迄七十一年建屋完成，三屋所有權人共同同意設圍牆改走東側道路，並有門牌、大門、柏油路之設置可資為證，嗣為解決陳震騰家及鄰地之排水問題，而同意由花蓮市公所建水溝通過系爭土地，該私設道路並非花蓮市公所開闢，故不足以有排水溝之設置，即推定一旁之私設道路即係供鄰地通行。嗣於七十五年非都市土地編定上開三筆土地為交通用地，但並不當然是鄰地得任意通行之證明；後於八十一年在地籍重測下，該三筆土地被編為地號「一三四四」地號，嗣因三棟房屋所有人不再使用，上訴人方於八十七年一月在西側空地增設圍牆。且蓋了圍牆若不設級配，圍牆會倒，固施設級配，而半年後市公所作水溝，是通水，並不是做道路。
⑶上訴人在八十七年間將系爭道路封閉，封閉二年多後，被上訴人再提起本件訴訟，足認二年多來被上訴人均未使用系爭道路。
⑷如認被上訴人有袋地通行權，因系爭土地供被上訴人通行，對上訴人造成之損害
很大，故上訴人願意提供一三四三號土地西側（鄰接一三三九地號土地）供被上訴人通行使用，而該處亦為被上訴人原本擬向上訴人購買之土地通路，該處對上訴人造成之損害較小，上訴人之地不會一分為二；原審判決之通行範圍長度五十四公尺，但上訴人願意提供一三四三號西側土地，長度只有四十公尺，損害較小。系爭土地如果作為道路，則系爭土地旁三棟房屋就無法利用後方土地做庭園，上訴人可以完整使用一三四三號土地。西側土地現在住了一個七十多歲老人，放置一個貨櫃屋，只有佔到上訴人土地很小角落，不影響通行，故沒有第三人佔用問題。
⑸證人陳震騰於一審並沒有提到有協調，其於二審所稱證稱經過協調，上訴人同意
系爭土地給被上訴人經過等語是偽證。林錦妙是鄰居比陳震騰清楚使用情況。再從土地現況鳥瞰圖，可以看出被上訴人並沒有使用之現狀。
⑹一三四二號土地連被上訴人都不知道所有權人是誰，如何得到其同意通行，其次
通行權可以跨越鄰地，但是跨越的鄰地所有權人也要同意，本件被上訴人沒有就鄰地所有權人起訴，欠缺權利保護必要。
三、證據：除援用原審之立證方法外，提出土地登記簿謄本五份、照片三紙、地籍圖謄本一份為證、請求調閱花蓮市公所施設排水溝之相關資料，並請求傳訊證人陳順行、陳梅瑛。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：⑴駁回上訴。⑵上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：⑴花蓮市○○段○○○○號土地為被上訴人所有，同段一三四三號、一三四四號土
地為上訴人所有，被上訴人於六十六年間買受一三四一號土地時，與馬路間，有一條坐落上訴人所有一三四四號土地之通路供被上訴人及公眾出入，約至七十一年間，上訴人在一三四五、一三四六號（被上訴人誤繕為一三六三、一三六二號）土地上興建房屋，將一三四四號交通用地劃作建築基地予以阻塞，另提供一三四三號土地內與原有通路相同寬度五公尺之土地（即系爭土地）供被上訴人通行。
⑵花蓮市○○段○○○○號土地雖至七十四年間始編定為「一般農業區交通用地」
，但於編定前，已經為公眾通行之路，被上訴人及民眾均以該地通行，除有證人陳震騰於原審之證述可證外，尚有該地兩側路樹之椰子樹齡可知。
⑶又凡編定為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，土地法第八十二條前段
定有明文。查一三四四號土地原為花蓮市○○段六三二之一號土地，花蓮縣政府七四年地用字第八六七七九號非都市使用編定公告確定為「一般農業區交通用地」，又「交通用地」依區域計劃法施行細則第十五條第一項第十一款規定係指供陣地戰路、公路、捷運系統等及設施使用者，上訴人知該地設圍籬係違反使用，並妨礙被上訴人通行，如非上訴人承諾將原於一三四四號道路改至系爭土地，使被上訴人得使用系爭土地直通所有之一三四一號土地，上訴人豈敢將一三四四號土地以圍牆阻絕被上訴人之通行。
⑷被上訴人所有之一三四一號土地與上訴人名下系爭土地間雖有一三四二土地相隔
，惟兩造土地間之一三四二號土地部分，有為排出系爭土地旁水溝之水流而鋪設涵管，被上訴人一向越過涵管及系爭土地到達道路，一三四二號土地所有權人從未阻止被上訴人使用該地，至上訴人堵塞系爭土地時，再將涵管取走，妨礙被上訴人之通行，被上訴人迫得提起本件訴訟。
⑸系爭土地設有排水溝，並有級配作為道路基礎，是由十幾年前的里長向市公所爭
取經費作的，從外觀上就可以看出是道路。上訴人稱市公所沒有證明有提供經費，但上訴人應證明為何提供土地施設級配、排水溝，與市公所經費沒有關係。
⑹系爭土地與上訴人土地間有第三人土地，但是國有地，而且早就埋設涵管，使被上訴人可以越過涵管直接通行到自己土地上。
⑺花蓮縣花蓮市地政事務所九十年十月九日函檢送之花蓮市○○段○○○○號土地
周圍可通行之道路相關位置圖，雖顯示在鄰接被上訴人所有一三四一號土地旁有一道路，但該條道路早已不存在，且上訴人提供之土地沒有在上開圖示上，足認地政事務所上開資料與實際道路狀況不符。
⑻系爭土地現在就是道路，而且上訴早就用來作為道路，另外一三四四本來就是路
，並且編為交通用地，雖然上訴人為土地所有權人，但是不能違反區域計劃法。而且若要通行上訴人所稱願意提供之另一側土地（連接一三三九地號）通行，尚須經國有財產局同意使用。
⑼地籍圖上一三四四地號雖然沒有與一三四一地號連結，但是實際現場有涵管連結
到被上訴人土地。一審卷七四頁證人陳震騰有證實涵管於六十九年以前就已經存在。另外通行權並沒有一定要土地相鄰。以前就是一三四四土地當作對外聯絡之用，系爭道路就是為了要取代一三四四土地。
⑽上訴人所述山邊道路損害最少，並不實在，被上訴人以前通行一三四四土地不需要償金，上訴人將一三四四改為房子後院後才會提供系爭土地讓被上訴人通行。
另外就算上訴人提供山邊道路，系爭道路也不能廢，因為市公所已經提出經費。並且山邊土地另有他人佔用，不可能提出來通行。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、被上訴人於原審起訴主張及上訴抗辯以：花蓮市○○段○○○○號土地為被上訴人所有，同段一三四三、一三四四號土地為上訴人所有，原告於六十六年買受一三四一號土地時，與公路間有一條坐落於一三四四號上之道路可供被上訴人通行至公路，嗣被告於七十一年在一三四五、一三四六號土地上興建房屋時，將前述道路阻塞，並另提供系爭土地供被上訴人通行，詎上訴人嗣後竟在系爭土地之通路上架設鐵門，阻止被上訴人通行，爰依袋地通行權及契約之法律關係，訴請判決確認被上訴人在系爭土地上有通行權存在並除去系爭土地上設置之障礙物。又系爭土地設有排水溝，並鋪設級配作為道路基礎，上訴人提供之一三四三號西側土地，尚由第三人占用中；又系爭土地在地籍圖上雖未與一三四一號土地相連，但實際上有涵管連結被上訴人之土地，且鄰地通行權通行之土地不一定土地要相連結等語。
二、上訴人於原審抗辯及上訴理由以：被上訴人所有之一三四一號土地西側尚有其他通路可供通行，並非以經過系爭土地為唯一通行途徑，另上訴人從未提供系爭土地供原告通行，兩造間並無默示通行權之契約存在，系爭土地與上訴人所有之一三四一號土地間夾有一三四二號土地，該地上設有排水溝供排水使用，被上訴人欲通行系爭土地必須先經過該地，亦不適宜。又通行權縱使可以跨越鄰地通行，但跨越的鄰地所有權人也要同意，本件被上訴人沒有就鄰地所有權人起訴，是欠缺權利保護必要。系爭土地上設置排水溝係為通水，而非作為道路，不足以排水溝之設置，即推定系爭道路係供鄰地通行。上訴人在八十七年間將系爭道路封閉，二年多後，被上訴人再提起本件訴訟，足認被上訴人均未使用系爭道路，如認被上訴人袋地通行權，系爭土地提供被上訴人通行，會將上訴人土地一分為二，且原審判決土地長度五十四公尺，對上訴人造成之損害較大，上訴人願意提供一三四三號西側，長度四十公尺之土地供被上訴人通行，對上訴人造成損害較小，其上雖有第三人占用，但佔用範圍很小，不影響通行等語。
三、按民法第七百八十七條第一項有關袋地通行權之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要，最高法院著有九十年度台上字第一六六號裁判可資參照。本件被上訴人所有之一三四一號土地與上訴人所有一三四三號土地間，雖間隔一三四二號土地，參酌前該裁判意旨，被上訴人僅以對其通行權存否有爭執之上訴人提起本件訴訟，尚無不合，上訴人認被上訴人起訴欠缺權利保護之必要云云，顯有誤會，先此敘明。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第一項前段、第二項定有明文。經查，被上訴人所有之一三四一地號土地，與一三五三地號公路間之土地，有第一
三四二、一三四三、一三四四、一三四五、一三四六、一三四七、一三四八、一
三四九、一三三八號等土地，其中一三四二號土地為農牧用地，一三四四號土地為交通用地，公路連接一三四三、一三四四號土地，此有地籍圖、原審勘驗筆錄各乙紙附卷可稽。上訴人雖抗辯一三四一號土地西側尚有道路可供通行，參酌花蓮縣花蓮地政事務所九十年十月九日檢附之地籍圖謄本，上訴人所指之西側道路，應係指一三三八地號交通用地，惟上訴人所指之前開可通行之道路為一溝邊小徑，旁邊均屬於茂密樹林及草叢，小徑旁有一水溝及水管，寬度不到一公尺，長度約一百公尺，並有勘驗筆錄乙紙可按，顯見欲以該路通行仍不能使原告所有之土地為通常之利用，故被上訴人所有之一三四一號土地堪認與外界公路並無適宜之聯絡，屬於袋地無訛。參酌前開民法第七百八十七條之規定，被上訴人之土地既屬於袋地，則被上訴人自得主張對於上訴人之土地有袋地通行權存在，且不以兩造間是否曾經有過任何明示或默示之通行權契約存在為必要。而上訴人抗辯系爭土地與被上訴人所有之一三四一號土地並不直接相鄰，中間尚隔有第三人所有之一三四二號土地，該地上設有排水溝供排水使用，被上訴人欲通行系爭土地必須先經過該地，並不適宜等語。惟袋地所有人通行周圍土地以至公路，不以兩造所有土地直接毗連為要件，最高法院七十年度台上字第二四一八號著有裁判可參，此乃因袋地通行權之目的，係為調和個人所有權之利害關係，並充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，故只要符合該目的，自可通行不相毗鄰之土地。況兩造土地間所隔之一三四二號土地上，僅有一條極為狹窄之排水溝，亦無礙於行人及車輛之通行。是以，如通過一三四二地號及上訴人所有之一三四三地號土地即可連接至一三五三地號上之公路。故本件所應審酌者，即在於被上訴人通行之處所，以在系爭土地或在上訴人願意提供之一三四三地號西側土地為宜？
五、上訴人雖主張一三四三號土地西側之土地距被上訴人所有之一三三九號土地長度僅四十公尺，被上訴人通行該處，上訴人之土地亦不會一分為二，對上訴人造成之損害較小，故願提供一三四三號土地西側之土地供被上訴人通行等語，然而，上開土地現在尚有第三人占用中，此為兩造所不爭執，上訴人雖主張第三人所占用之範圍不大，無礙於通行云云，但上開土地上現有第三人設置之貨櫃屋、走廊、雞舍，並作為土雞野放空間，此有照片七幀可按（見九十一年六月十九日言詞辯論意旨狀），上訴人雖主張前開雞舍現未飼養雞隻，惟上開土地既仍然有第三人設置之貨櫃屋、雞舍存在，上訴人迄今並未排除第三人之占有，則上開土地仍在第三人之占有使用中，第三人隨時均可能再利用上開土地，故上開土地顯然無法提供被上訴人為通常之使用，故上訴人雖主張上開土地對其損害較少，但依現狀，既難以提供被上訴人一個通常使用所必要之交通空間，則上訴人此部分之主張，仍難以採用。而系爭土地上已有路基及級配存在，位於上訴人所有之一三四三號土地之邊緣，而一三四三地號其他部分亦雜草叢生，地勢崎嶇不平，此有照片數幀在卷可稽，如欲另行闢路所耗費之經濟成本極大，只要上訴人容忍被上訴人通過系爭土地，被上訴人即可通行至公路，被上訴人主張通行系爭土地，尚符合民法第七百八十七條第二項所示之「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」之規定。故被上訴人起訴主張通行系爭土地，尚屬可採。惟日後上訴人若得以排除一三四三地號西側土地第三人之占有之通行障礙，則被上訴人通行之處所自非不得再予以調整變更，以符合上訴人之利益，併此敘明。
六、從而，被上訴人依袋地通行權之法律關係，主張對於上訴人所有之系爭土地有通行權，為有理由，應予准許。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，請求予以廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及聲明之證據，於判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B審判長法官 陳心弘~B法 官 余明賢~B法 官 林碧玲右正本証明與原本無異。
本判決不得上訴。
~B法院書記官 陳賜福中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日